RECURSO DE APELACIÓN

EXPEDIENTE: SUP-RAP-52/2010

ACTOR: TELEVISIÓN AZTECA, S.A. DE C.V.

AUTORIDAD RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL

MAGISTRADO PONENTE: SALVADOR OLIMPO NAVA GOMAR

SECRETARIOS: LUIS ALBERTO BALDERAS FERNÁNDEZ Y JUAN CARLOS SILVA ADAYA

México, Distrito Federal, a veinticuatro de diciembre de dos mil diez.

VISTOS para resolver los autos del recurso de apelación con número de expediente SUP-RAP-52/2010 interpuesto por Televisión Azteca, S.A. de C.V., a través de su represente representante legal, José Luis Zambrano Porras, en contra de la resolución CG151/2010, de doce de julio de dos mil diez, emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral en el procedimiento especial sancionador incoado en contra de la actora, por la omisión de transmitir diversos promocionales de televisión, correspondientes a tiempos de los partidos políticos y autoridades electorales, en las emisoras  XHJN-TV canal 9 y XHHDC-TV canal 7, de Huajuapan de León, Oaxaca, durante el proceso electoral local que se llevó a cabo en dicha entidad en dos mil nueve, y

R E S U L T A N D O

PRIMERO. Antecedentes. De lo narrado por el partido político apelante en su demanda y del contenido de las constancias de autos se advierte lo siguiente:

I.                   Inicio de procedimiento especial sancionador. Mediante acuerdo de cuatro de mayo de dos mil diez, el Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral ordenó el inicio del procedimiento especial sancionador en contra de Televisión Azteca, S.A. de C.V. por diversas omisiones detectadas en la transmisión de los promocionales correspondientes a los tiempos de televisión de los partidos políticos y las autoridades electoral durante el proceso electoral de Oaxaca, respecto de las emisoras XHJN-TV canal 9 y XHHDC-TV canal 7, de Huajuapan de León, Oaxaca, de las cuales es concesionaria.

II.                 Resolución Impugnada. El doce de mayo de dos mil diez, el Consejo General del Instituto Federal Electoral declaró fundado el procedimiento especial sancionador incoado en contra del recurrente, imponiendo una multa a cada de las emisoras mencionadas y ordenando la reposición de los promocionales omitidos.

La resolución le fue notificada al apelante el diecinueve de mayo siguiente.

SEGUNDO. Recurso de Apelación. El veinticuatro de mayo de dos mil diez, José Luis Zambrano Porras, representante legal de Televisión Azteca, S.A. de C.V., promovió el presente recurso de apelación en contra de la resolución CG151/2010.

TERCERO. Trámite y sustanciación. El veintiocho de mayo de dos mil diez, en la Oficialía de Partes de esta Sala Superior, se recibió el oficio suscrito por la Directora Jurídica del Instituto Federal Electoral, a través del cual remitió a este órgano jurisdiccional federal, el recurso interpuesto por Televisión Azteca, S.A. de C.V., el informe circunstanciado de ley y las demás constancias que estimó atinentes.

I.            Turno. Por acuerdo de veintiocho de mayo de dos mil diez de la Magistrada Presidenta de este órgano jurisdiccional y mediante el oficio TEPJF-SGA-1600/10 suscrito por el Secretario General de Acuerdos se remitió al Magistrado Instructor el expediente SUP-RAP-52/2010, a efecto de que procediera a su sustanciación.

II.            Admisión. Por acuerdo de veinticuatro de diciembre de dos mil diez, el Magistrado Instructor en el presente asunto acordó la radicación y admisión del recurso de apelación.

III.            Cierre de Instrucción. En el mismo acuerdo precisado en el resultando precedente, el Magistrado Instructor declaró cerrada la instrucción.

C O N S I D E R A N D O S

PRIMERO. Competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y esta Sala Superior es competente para resolver el medio de impugnación que se analiza, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso a), y 189, fracción I, inciso c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 4; 40, párrafo 1, inciso b), y 44, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un recurso de apelación promovido en contra de una resolución emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, en la cual se declara fundado un procedimiento especial sancionador y en consecuencia se le impone una multa al recurrente.

SEGUNDO. Procedencia. El presente medio de impugnación reúne los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7; 8, párrafo 1; 9, párrafo 1; 40, párrafo 1, inciso b), y 45, párrafo 1, inciso b), fracción IV, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, toda vez que la demanda fue presentada por escrito ante la autoridad responsable, por el representante legal de Televisión Azteca, S.A. de C.V. quien tiene debidamente reconocido tal carácter y en dicho escrito se hace constar su nombre, domicilio para oír y recibir notificaciones, así como las personas autorizadas para ello; se identifica el acto impugnado y la autoridad responsable; se mencionan los hechos en que se basa la impugnación; los agravios que causa el acto impugnado y los preceptos presuntamente violados; se ofrecen pruebas y se hace constar, tanto el nombre, como la firma autógrafa de quien promueve en representación de la recurrente. Asimismo, el recurso de apelación fue promovido oportunamente en contra de una resolución definitiva, considerando que no está relacionada con un procedimiento electoral en curso y por tanto el cómputo del plazo se debe hacer en días hábiles, mismo que transcurrió del veinte de mayo al veinticinco siguiente, descontándose los días veintidós y veintitrés de julio por tratarse de sábado y domingo siendo que el recurso se interpuso el veinticuatro de dicho mes.

TERCERO. Pruebas

Es su escrito de demanda el recurrente ofrece como medio de prueba la pericial en materia de telecomunicación, con la cual pretende demostrar i) la forma en que operan las emisoras de Televisión Azteca, S.A. de C.V.; ii) si las estaciones donde se ubican la emisoras de Huajuapan de León, Oaxaca, cuenta o no con equipo de bloqueo, y iii) si les es posible, a partir del sistema operativo con que cuentan, difundir los promocionales de los partidos políticos y autoridades electorales ordenados en la pauta que le fue notificada por la autoridad administrativa electoral.

Al respecto, esta Sala Suprior estima que la prueba no es admisible, por inconducente, ya que como se razona en el considerando quinto de la presente sentencia, la conducta que se le imputa a la recurrente, por una parte, consiste en la dilucidación de un punto de derecho, en cuanto a la obligación constitucional y legal de los concesionarios y permisionarios de transmitir los mensajes de los partidos políticos y las autoridades electorales por cada canal o estación de las que se le ha otorgado una concesión o permiso, y por otra parte, porque incumplió con la obligación de transmitir debido a que incurrió en negligencia al no notificar a la responsable en tiempo respecto del retiro de su aparato bloqueador, lo que conlleva a concluir que el desahogo de las periciales ofrecidas por la recurrente en nada contribuiría a conocer la verdad de los hechos controvertidos, ya que la pericial ofrecida en materia de telecomunicaciones no versa sobre la imposibilidad o complejidad para notificar en un plazo menor al Instituto Federal Electoral respecto del retiro del aparato bloqueador, lo que conduce a concluir a esta Sala Superior que su desahogo no es determinante para el sentido de la presente resolución.

Lo anterior, se robustece con el contenido de la tesis relevante de rubro: PRUEBAS DE INSPECCIÓN JUDICIAL, RECONOCIMIENTO Y PERICIAL. DERECHO A SU OFRECIMIENTO Y REQUISITOS PARA SU ADMISIÓN[1].

 Por otra parte, mediante escritos de veintiuno de junio de dos mil diez, el apelante ofrece como pruebas supervenientes i) el oficio número DG/2933/08-01, de veintinueve de abril de dos mil ocho, suscrito por el Director General de Radio, Televisión y Cinematografía de la Secretaria de Gobernación, mediante el cual hace del conocimiento del Consejero Presidente del Instituto Federal Electoral que desconoce si las estaciones de radio y televisión cuya señal se genera en una entidad, pero su cobertura abarca la totalidad o parte de otra, si éstas tienen capacidad técnica que les permita el bloqueo de la señal, y ii) el oficio número CFT/D01/STP/4321/08, de diecinueve de septiembre de dos mil ocho, suscrito por el Secretario Técnico de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, en el que informa al Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral, que la Comisión Federal de Telecomunicaciones no cuenta con información respecto al esquema utilizado por las estaciones de televisión para transmitir su señal desde una ubicación a otras, ya que ello depende de arreglos de índole comercial.

Con las pruebas descritas, mismas que fueron ofrecidas como supervenientes, el recurrente pretende acreditar que el Catálogo de Estaciones de Radio y Canales de Televisión que participarían en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante 2010, no fue elaborado con los datos que proporcionaron las diversas autoridades en la materia.

Esta Sala Superior estima que las pruebas supervenientes ofrecidas por el actor no reúnen los requisitos para ser consideradas como tales.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16, párrafo 4, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, se entiende por pruebas supervenientes, los medios de convicción surgidos después del plazo legal en que se deban aportarse los elementos probatorios, y aquellos existentes desde entonces, pero que el promovente no pudo ofrecer o aportar por desconocerlos o por existir obstáculos que no estaban a su alcance superar, siempre y cuando se aporten antes del cierre de la instrucción.

Por tanto, para que una prueba sea superveniente debe reunir alguno de los siguientes requisitos.

a)    Cuando el medio de prueba surja después del plazo legalmente previsto para ello, y

b)    Cuando se trate de medios existentes, pero que no fue posible ofrecerlos oportunamente, por existir inconvenientes que no fue posible superar.

En lo que hace al supuesto identificado bajo el inciso a), para que se actualice es necesario que el oferente refiera las circunstancias bajo las cuales supo sobre la existencia de los medios de convicción ofrecidos, y que las mismas queden demostradas, por lo menos indiciariamente, a fin de que el juzgador esté en condiciones de valorar, conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica, que se trata de una narración probable y coherente, que haga verosímil el conocimiento posterior de dichos medios de prueba o, en su caso, demostrar la circunstancia extraordinaria que generó ese conocimiento, a fin de justificar la excepcionalidad necesaria para no aplicar la regla general, relativa a ofrecer y aportar las pruebas dentro del plazo de interposición del juicio de inconformidad, y admitir el medio de convicción con posterioridad, puesto que de otro modo se propiciaría un fraude a la ley, al permitir el ejercicio del derecho procesal de ofrecer y aportar pruebas, no obstante que el mismo ya hubiera precluído, con lo cual se permitiría al oferente que se subsanaran las deficiencias del cumplimiento de la carga probatoria que la ley impone.

Respecto al supuesto contenido en el inciso b), es menester que se acredite fehacientemente que por causas extraordinarias a la voluntad de su oferente, no fue posible aportar las pruebas dentro del plazo legalmente exigido.

Lo anterior se sustenta en la Jurisprudencia número S3ELJ 12/2002, cuyo rubro es el siguiente: "PRUEBAS SUPERVENIENTES. SU SURGIMIENTO EXTEMPORÁNEO DEBE OBEDECER A CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL OFERENTE[2]"

En la especie, los aludidos elementos de prueba no reúnen los requisitos señalados, pues pudieron ser ofrecidos por el concesionario apelante, con su escrito de demanda presentado el veinticuatro de mayo de dos mil diez, puesto que los hechos con los que están relacionados ocurrieron antes de la mencionada fecha.

En efecto, el oficio número DG/2933/08-01, fue emitido por el Director General de Radio, Televisión y Cinematografía de la Secretaria de Gobernación, el veintinueve de abril de dos mil ocho, mientras que el oficio CFT/D01/STP/4231/08, fue emitido por el Secretario Técnico de la Comisión Federal de Telecomunicaciones el diecinueve de septiembre de dos mil ocho, y recibido en la dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos el veintidós siguiente. Por lo que resulta claro el apelante pudo haber tenido conocimiento o solicitado a la autoridad responsable copia certificada de los oficios ofrecidos como prueba superveniente previamente a la presentación de la demanda, ya que los mismos se expidieron más de un año antes de que esta fuera interpuesta.

Aunado a lo anterior, del contenido del escrito mediante el cual el recurrente exhibe esos medios de prueba, no se advierte referencia alguna respecto de las circunstancias bajo las cuales supo sobre la existencia de esos medios de convicción; no demuestra las circunstancias extraordinaria que hayan generado el conocimiento posterior de los mismos después de la presentación de la demanda, ni mucho menos acredita, fehacientemente, que por causas extraordinarias a su voluntad, no fue posible aportar las pruebas dentro del plazo legalmente exigido, ya que únicamente se limita a señalar que al interponer el recurso de apelación desconocía la existencia de los documentos ofrecidos.

Por otra parte, esta Sala Superior advierte que los oficios en cuestión eran en respuesta a un requerimiento realizado por el Instituto Federal Electoral con motivo de lo ordenado en el Acuerdo CG47/2008, por lo que era previsible su existencia y acceso, en forma anticipada, para el recurrente, al momento en que se presentó la demanda, porque es información pública. Esto es, no hay justificación para que se desconociera la existencia de dichos documentos, puesto que, era suficiente con realizar una solicitud de acceso a la información, inclusive, genérica.

En consecuencia, al no cumplir los requisitos legales mencionados, esos documentos no pueden ser considerados para efecto de acreditar los hechos que pretende el actor.

CUARTO. Resumen de agravios

Televisión Azteca, S. A. de C. V., impugna la resolución CG151/2010 del Consejo General del Instituto Federal Electoral, la cual recayó el doce de mayo de dos mil diez, en el procedimiento administrativo sancionador con número de expediente SCG/PE/CG/052/2010, y hace valer los siguientes agravios:

A.   La violación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con el 22 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque: i) El argumento que la recurrente hizo valer al comparecer a la audiencia de pruebas y alegatos, sustentado en el Acuerdo CG552/2009 del Consejo General, fue desestimado, ya que la responsable razonó que los catálogos de las estaciones de radio y canales de televisión que participarían en las coberturas de los procesos electorales con jornada comicial durante el año de 2010 fue elaborado con datos que proporcionaron las diversas autoridades en la materia, sin que se identificaran a las autoridades que proporcionaron datos para la elaboración de los referidos catálogos, y ii) El catálogo no fue elaborado con los datos que proporcionaron las diversas autoridades en la materia, sino a partir de la información que proporcionaron los concesionarios y permisionarios.

Lo anterior se acredita con las constancias que obran en autos, especialmente, los referidos en los antecedentes del Acuerdo CG552/2009 del Instituto Federal Electoral por el cual se ordena la publicación en distintos medios de los catálogos de estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante el año 2010.

La información que proporcionaron las autoridades se refiere al listado de concesiones y permisos vigentes que operan en los Estados en los que habrán procesos electorales locales, y a la cobertura de las estaciones cocesionarias y permisionarias, sin distinguir cuáles tienen capacidad de bloqueo o no. Esto último le corresponde a las concesionarias y los permisionarios, porque son los únicos que tienen esa información y deben notificarlo a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, dentro de los veinte días hábiles posteriores a la entrada en vigor del Reglamento de Acceso a la Radio y Televisión en Materia Electoral, según se prevé en su artículo tercero transitorio. Lo anterior, a pesar de que, en el artículo 62, párrafos 5y 6, del código de la materia, se precisa que el Comité de Radio y Televisión, con la coadyuvancia de las autoridades federales, elaborará el catálogo y el mapa de coberturas de todas las estaciones de radio y canales de televisión, así como su alcance efectivo, mismo catálogo que se hace del conocimiento público de las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de las elecciones locales

B.   La violación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque las autoridades han reconocido que el retiro de los elementos técnicos y recursos humanos que permiten el bloqueo es determinado unilateralmente por los concesionarios. Por eso, la imposibilidad para transmitir promocionales en estaciones locales es una causa o razón técnica que exime del cumplimiento de las pautas aprobadas por dichas autoridades.

El recurrente cita el caso de Televimex, S. A. de C. V., y Radiotelevisora de México Norte, S. A. de C. V., respecto del proceso electoral local de dos mil nueve en el Estado de San Luis Potosí, se evidencia el trato distinto a los concesionarios, lo cual falta a la certeza, la imparcialidad y el principio de igualdad, porque se perjudica a uno (Televisión Azteca, S. A. de C. V.) y se beneficia a otros (Televimex, S. A. de C. V., y Radiotelevisora de México Norte, S. A. de C. V.), al modificar el catálogo para ciertas televisoras que no bloquean, sin sancionarlos, y no aplicar dicho precedente para casos similares, como ocurrió en el caso de Televisión Azteca, S. A. de C. V., a quien se le sancionó, por supuestamente actuar en forma dolosa, a pesar de que oportunamente había dado aviso de que en Huajuapan de León, había dejado de tener capacidad de bloqueo.

C.   La violación de lo dispuesto en el artículo 58 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión, en relación con el 22 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque, en el Acuerdo CG552/2009 (considerando 25 y punto resolutivo sexto): i) No se establece que las causas técnicas que impidan la transmisión de los promocionales de los partidos políticos y las autoridades electorales, solamente estén referidas a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito ajenas al sujeto obligado, razón por la cual, a juicio del mismo promovente, está comprendido el no contar con el equipo técnico y personal suficiente, y ii) Se admite la posibilidad de modificaciones a los catálogos y no que sólo tenga como efecto la reposición de los promocionales omitidos, como en forma incorrecta lo decidió la responsable, al invocar el acuerdo CG677/2009

El Acuerdo CG552/2009 está referido a los elementos de carácter técnico que posibilitan la modificación del catálogo, mientras que el Acuerdo CG677/2009 es aplicable a las omisiones a un pautado, por lo que, en el caso, según el recurrente, no se actualizan los supuestos de aplicación del segundo de los acuerdos.

La concesionaria, según lo afirma la propia recurrente, no formuló sus peticiones ante la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos para entablar un diálogo sino para someter a su consideración una causa justificada para dejar de transmitir los promocionales de los partidos políticos y las autoridades electorales, lo cual podía evitar el inicio del procedimiento administrativo sancionador. Este diálogo, según la concesionaria, llevó a concluir que en el caso de Radio UNAM había una causa justificada para la no transmisión de los promocionales.

A quien correspondía determinar si las pruebas y los argumentos eran insuficientes, por tratarse de una cuestión técnica, era al Comité de Radio y Televisión y no al Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos, en términos de lo dispuesto en el artículo 58, párrafo 4, del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión y como se admitió por el primero, en la sesión del veintiséis de marzo de dos mil diez.

Como en los procedimientos administrativos sancionadores no es posible aportar pruebas periciales, las cuales son idóneas para acreditar aspectos técnicos como los hechos valer por la recurrente, no se garantizó el derecho de audiencia de Televisión Azteca, S. A. de C. V., a diferencia de lo que ocurriría ante el Comité de Radio y Televisión (en términos del considerando 25 y punto sexto del Acuerdo CG552/2009), posteriormente, ante el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos (en términos del artículo 58 del Reglamento invocado) e, incluso, en la audiencia de pruebas y alegatos (artículo 369 del código de la materia). No sólo en dicha audiencia, como lo sostiene, en forma incorrecta, la responsable.

Para el recurrente sí existe vínculo entre las etapas previas a la instauración del procedimiento especial sancionador y el propio procedimiento; además, según el recurrente, la propia Televisión Azteca, S. A. de C. V., no argumentó ni pretendía que los actos realizados al amparo del Acuerdo CG552/2009 excluyeran o inhibieran la facultad investigadora de la autoridad, sino que al realizarse el análisis propuesto se evitaran actos de molestia.

D.   Se viola lo dispuesto en los artículos 62, 64, 76 y “demás relativos” del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con el 22 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque no se considera que las razones que la concesionaria toma en consideración para instalar la infraestructura necesaria que incluye equipo técnico y recursos humanos, para realizar los bloqueos que permitan difundir los promocionales de índole local, son de naturaleza comercial; es decir, si en determinada plaza se estima que el mercado de la publicidad local es rentable y justifica invertir en equipo técnico (bloqueadora), capacidad satelital y recursos humanos (personal), para atender las ventas locales, la concesionaria canaliza los recursos necesarios para ello. Esto implica, según la concesionaria, que su decisión de retirar el equipo técnico y el personal fue porque no era costeable la infraestructura en la plaza, no se trató de un capricho sino que dicha determinación está regida por el mercado  y constituye una forma de ejercer la libertad de empresa (artículo 5 constitucional), en tanto libertad de acceso al mercado por parte de los agentes económicos, libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado y libertad de cesación o salida del mercado. Además, la concesionaria sigue y seguirá transmitiendo los tiempos de Estado en dicha localidad, a través de sus redes de canales.

La responsable no invoca la disposición que obligara a la concesionaria a revelar dicha información ni la disposición que le justificara a la responsable para requerirla (lo cual nunca se hizo a la concesionaria).

No hay disposición que obligue a la concesionaria a mantener indefinidamente la infraestructura que le permita bloquear.

Televisión Azteca, S. A. de C. V., no se benefició con el retiro del equipo de bloqueo, porque tal proceder le impide vender tiempo aire para fines publicitarios.

En otros casos de estaciones de la concesionaria que nunca han tenido capacidad de bloqueo y que corresponden a la misma entidad federativa, porque comercialmente no es costeable, la responsable no ha notificado alguna pauta.

Es absurda la determinación de la responsable, cuando, en la misma resolución, el Consejo General reconoce que Televisión Azteca, S. A. de C. V., ha aumentado sistemáticamente su nivel de cumplimiento en todo el territorio nacional, desde principios de febrero del año en curso.

Televisión Azteca, S. A. de C. V., nunca ha negado que las señales en el Distrito Federal XHIMT-TV Canal 7 y XHDF-TV Canal 13 sean bloqueadas localmente, porque la señal nacional de las redes 7 y 13 se genera en Periférico Sur 4121, Ciudad de México, Distrito Federal; en el área de continuidad y tráfico se estructura la señal nacional con la programación, spots comerciales, promocionales de la televisora, tiempo de Estado y se reserva los espacios para la comercialización local. Además, el control maestro que también está en Periférico Sur 4,121 envía las señales nacionales al satélite Galaxi 23 para ser distribuida a las estaciones repetidoras; las estaciones que no tienen capacidad de bloqueo pasan la señal tal como salió de Periférico Sur 4,121 y viajó por el satélite, en los canales que les corresponde a cada uno; las estaciones repetidoras que tienen capacidad de bloqueo, incluidos los canales 7 y 13 del Distrito Federal, bloquean simultáneamente los espacios que generalmente son promocionales de Televisión Azteca, S. A. de C. V., para insertar publicidad local, mediante un equipo de bloqueo que almacena los spots locales y los comandos para insertar la publicidad local; la señal nacional con los spots locales es recibida en el Cerro Chiquihuite, Distrito Federal, para ser introducida a los transmisores de los canales 7 y 13 locales para su difusión en el Valle de México, únicamente. Todas las estaciones repetidoras y las dos de origen tienen registradas sus características técnicas ante la Comisión Federal de Telecomunicaciones.

Según la recurrente hay dos pautas en el Distrito Federal: Una que se genera en el Distrito Federal que se envía a toda la República, y otra que se genera y se bloquea en el Distrito Federal. Al no apreciarlo así la responsable, incurrió en una indebida valoración de las pruebas, específicamente, de los instrumentos notariales.

E.   La violación de lo dispuesto en el artículo 355, párrafos 5 y 6, del código de la materia, así como los lineamientos esgrimidos por la Sala Superior, porque la decisión del Consejo General carece de la debida fundamentación y motivación, en tanto que:

Tipo de infracción:

i)                   La responsable, en un primer momento, destaca que las faltas, particularmente, fueron en la etapa de precampañas (veinticuatro de marzo al siete de abril) y, después, en la precampaña de Gobernador (trece de marzo al primero de abril); intercampañas (dos al seis de abril), y precampañas de diputados de mayoría relativa (siete al veintiuno de abril), para, afirmar nuevamente que las infracciones fueron en la precampaña (la cual, según la responsable, comprende cuarenta días), cuando en realidad, según las fechas que la misma responsable señala, duraron solamente treinta y cinco días, porque los otros cinco días corresponden al de intercampañas, y

ii)                De conformidad con los acuerdos del Concejo Electoral identificados como CG40/2010 y CG53/2010, el proceso electoral en Oaxaca tiene los siguientes periodos, del trece de marzo al primero de abril de dos mil diez; dos a seis de abril de dos mil diez; siete de abril al primero de mayo de dos mil diez; dos de mayo a treinta de junio de dos mil diez, y del primero a cuatro de julio de dos mil diez, por lo cual se denota que solamente las omisiones del veinticuatro de marzo al primero de abril y del siete de abril se presentaron en el periodo de treinta y cinco días de campañas.

Bien jurídico tutelado (trascendencia de las normas transgredidas): El Consejo General sigue utilizando lo relativo a las precampañas y no lo de las intercampañas; suma lo relativo a las omisiones de las dos emisoras como si fueran una sola y no se logra advertir si corresponden a ambas o a una sola de ellas; las precampañas sólo duraron treinta y cinco días; el Consejo General asume que un periodo de acceso a radio y televisión es por” un número de promocionales”, siendo que los periodos son lapsos de tiempo y no equivalentes a promocionales; el Consejo General señala los incumplimientos a porcentajes por partido político y respecto de la pauta total, como lo ordenó la Sala Superior en las sentencias que recayeron en los expedientes SUP-RAP-24/2010 a 27/2010 y 34/2010 a 38/2010 (para lo cual la responsable cita otras ejecutorias anteriores, a foja 154 de la resolución impugnada), sin incorporar los periodos de intercampaña; los cuadros insertados en las fojas 151 a 152 no reflejan el porcentaje de incumplimiento dentro del periodo que fue reportado, porque de los propios cuadros se advierte que el porcentaje se determinó respecto de los promocionales pautados en lo individual respecto de cada partido político (sin especificar si es por emisora y el si es por el periodo total de precampañas y de intercampañas).

El porcentaje total de incumplimiento es del 35.37%, si se considera que la autoridad se refiere a 2,713 omisiones totales por ambas emisoras.

La responsable, sin asumir un criterio objetivo y en contra del principio de presunción de inocencia, asumió que la recurrente no cumplió el resto de los días (aunque después, el mismo Consejo General alude a cumplimiento), a pesar de que no se le había dado vista sobre cierto periodo no están acreditadas las faltas por el resto del periodo.

Circunstancias de modo, tiempo y lugar: No se distingue ni pondera que algunos incumplimientos son en precampañas y otras en intercampañas y si ello afecta menos que en las campañas.

No se considera si las emisoras son de carácter local ni cuál es su área de cobertura efectiva dentro del Estado de Oaxaca, es decir, con el potencial número de electores.

Intencionalidad: El Consejo General no valora que Televisión Azteca, S. A. de C. V., dio aviso sobre su imposibilidad de bloqueo, que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos fue omisa en dar respuesta adecuada y que la respuesta del Comité de Radio y Televisión le fue notificada con posteridad a las fechas de los supuestos incumplimientos, porque si hubiera existido intención en dejar de transmitir no se hubiera dado el aviso.

Medios de ejecución: El Consejo General omite precisar cuál es el área de cobertura exacta dentro del Estado de Oaxaca respecto de las dos emisoras, por lo cual no pueden determinarse las condiciones externas (contexto fáctico) y los medios de ejecución con un criterio objetivo.

Calificación de la gravedad de la infracción en que se incurre: Si la intencionalidad fuera el criterio para determinar que una conducta es de gravedad especial, entonces en el caso de Televisa que se resolvió en la misma sesión, la conducta también hubiera sido de esa misma gravedad, pero en dicho caso fue de gravedad ordinaria (a pesar de que se violaron preceptos constitucionales).

Reincidencia: El Consejo General considera reincidencia casos que no violentan el mismo supuesto normativo (SUP-RAP-24/2010 a 27/2010 y 34/2010 a 38/2010) y que medió un aviso de imposibilidad técnica, y el razonamiento de la responsable sobre un actuar sistemático y de la falta de cooperación está contradicho con las tablas que se insertan en la propia resolución recurrida, de las cuales se desprende que se aumentó el porcentaje de cumplimiento.

Sanción a imponer: Al Consejo General le es indiferente el porcentaje de incumplimiento (aproximadamente el 35%), y se toma en cuenta el del periodo investigado (por lo que parece que es del 95%).

No se justifica por qué se impone la multa de cerca de la mitad entre el mínimo y el máximo ni por qué ese monto es el que logra los objetivos de la sanción.

Las multas propuestas corresponden a un valor fijo para cada omisión

No se justifica la afirmación de que el poder del dinero influya en los procesos electorales, lo cual no guarda relación con el asunto (como en el caso de Televisa con los infomerciales de Eviel).

Para justificar que impone el monto máximo por concepto de reincidencia, el Consejo General prejuzga considerando que la sanción, incluso, debería ser mayor pero que por no poder exceder el límite legal, pone la mayor.

QUINTO. Estudio de fondo

A. Formación del catálogo de emisoras.

Los agravios a), c) y d) del resumen precedente son parcialmente fundados, de acuerdo con lo que se razona enseguida:

Los partidos políticos tienen derecho al uso permanente de los medios de comunicación social, según se dispone en el artículo 41, base III, de la Constitución federal.

El Instituto Federal Electoral es la autoridad única para la administración del tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión para sus fines y el de las autoridades electorales en las entidades federativas, así como el ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales y estatales (artículo 41, base III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 49, párrafo 5, y 105, párrafo 1, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales).

El Consejo General del Instituto Federal Electoral tiene atribuciones para: i) Vigilar, de manera permanente, que se ejerzan las facultades que le corresponden al propio Instituto como autoridad única en la administración del tiempo del Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines, los de otras autoridades electorales federales y locales, así como al ejercicio de los derechos de los partidos políticos; ii) Vigilar que, en lo relativo a las prerrogativas de los partidos políticos, se actúe de acuerdo con lo dispuesto en dicho ordenamiento legal y en los reglamentos que expida, y iii) Dictar los acuerdos necesarios para hacer efectivas sus atribuciones legales [artículo 118, párrafo 1, incisos i), l) y z), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales].

El Instituto debe garantizar a los partidos políticos que usen sus prerrogativas constitucionales en radio y televisión; establecer las pautas para la asignación de los mensajes y programas que tengan derecho a difundir, tanto durante los periodos que comprenden los procesos electorales, como fuera de ellos; atender las quejas y denuncias por la violación a las normas aplicables, y determinar, en su caso, las sanciones.

El Instituto Federal Electoral administra los tiempos que correspondan al Estado en las estaciones de radio y en los canales de televisión con cobertura en la entidad federativa cuya jornada comicial tenga lugar en el mes o año distinto al que corresponde a los procesos electorales federales; asimismo, dicho Instituto asigna el tiempo en radio y televisión, conforme a la disponibilidad con que se cuente (artículo 64 del código de la materia), para el cumplimiento de los fines propios de las autoridades electorales locales (artículo 68, párrafo 1, del código invocado).

Al Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral le corresponde aprobar, a propuesta de la autoridad electoral local, la pauta para la transmisión de los mensajes de precampaña de los partidos políticos (artículo 65, párrafo 3, del ordenamiento de referencia).

Los concesionarios y permisionarios de radio y televisión no pueden alterar las pautas y exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por el Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral (artículo 36, párrafo 5, y 74, párrafo 3, del código de la materia).

Como se puede advertir, los partidos políticos tienen derecho al uso permanente de los medios de comunicación social (especialmente, la radio y la televisión). Dicho derecho es de carácter fundamental porque está previsto en la Constitución federal (artículo 41, fracción III), tal derecho fundamental tiene configuración legal (artículos 36, párrafo 1, inciso c); 49, párrafos 1 y 2; 56, párrafos 1, 2 y 3; 57, párrafos 1 y 4; 58, párrafo 1; 60; 61; 62, párrafo 1; 63; 65, párrafo 1; 66, párrafo 1; 67; y 71, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales). También se establece una garantía institucional para las autoridades electorales federales y de las entidades federativas, a fin de que difundan sus respectivos mensajes de comunicación social, mediante el acceso a la radio y la televisión en los tiempos de que dispone el Estado en dichos medios de comunicación [artículo 41, fracción III, aparatados A. inciso g), y B, último párrafo, de la Constitución federal; 49, párrafo 5; 50; 54, y 57, párrafo 5; 68, párrafos 1 y 2, y 72, párrafo 1, del código de referencia].

De manera correlativa, los concesionarios y los permisionarios de las diversas estaciones de radio y canales de televisión son los sujetos obligados [artículos 50; 57, párrafo 5; 68, párrafo 3; 74, párrafo 3; 75, párrafo 1; 341, inciso i), y 350, párrafo 1354, párrafo 1, inciso f), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales].

El Instituto Federal Electoral es la autoridad única para la administración del tiempo estatal en radio y televisión en materia electoral y garante para el ejercicio de dicha prerrogativa por los partidos políticos (artículo 41, fracción III, apartado A, de la Constitución federal). Para el acceso a la radio y televisión en materia electoral existe una clara distribución de atribuciones entre ciertos órganos que conforman el Instituto Federal Electoral (Consejo General, Junta General Ejecutiva, Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, Comité de Radio y Televisión, Comisión de Quejas y Denuncias, así como vocales ejecutivos y juntas ejecutivas en los órganos desconcentrados locales y distritales que tienen funciones auxiliares en la materia, artículo 51 del código de la materia).

Como se anticipó, el Instituto es la única responsable de administrar el tiempo que corresponde al Estado en la radio y la televisión, tanto para el propio Instituto como para las demás autoridades electorales (Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, así como institutos, consejos, salas y tribunales electorales estatales), pero sobre todo el ejercicio de la prerrogativa que le corresponde a los partidos políticos nacionales y estatales (artículos 49, párrafo 5). Asimismo, dicha autoridad es la responsable de garantizar el uso de dicha prerrogativa constitucional para los partidos políticos.

El Instituto tiene facultades normativa, administrativas, resolutivas, de atracción, propositivas; de verificación y monitoreo, así como de instrucción y sanción que están relacionadas con la materia [artículos 49, párrafos 5 y 6; 52; 53; 54; 55, párrafos 1 y 3; 56, párrafos 1 y 3; 57, párrafos 1, 3, 4 y 5; 58; 59; 62, párrafos 1, 2, 5 y 6; 64; 65; 66; 67; 68; 70, párrafos 5 y 6; 71, párrafo 3; 72, párrafo 1, inciso e); 73; 74, párrafos 1 y 2; 76; 118, párrafo 1, incisos a), i) y l); 129, párrafo 1, incisos g) y h); 356, párrafo 1 y 2; 358, párrafos 8, 9 y 10; 367; 368, párrafos 1, 6, 7 y 8; 369, párrafo 2, incisos c) y d), y 370 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales].

Ciertamente, en materia de acceso a radio y televisión, al Instituto Federal Electoral le corresponden facultades:

a)               Normativas: i) El Consejo General aprueba el Reglamento de Radio y Televisión, a propuesta de la Junta General Ejecutiva; ii) Determina las reglas para los debates entre los candidatos registrados al cargo de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, escuchando previamente las propuestas de los partidos políticos, y iii) El Consejo General aprueba las reglas para que el Instituto y las autoridades electorales hagan uso del tiempo en radio y televisión;

b)               Administrativas: Administra el tiempo estatal en radio y televisión;

c)                Resolutivas: i) El Comité de Radio y Televisión conoce y aprueba las pautas para la transmisión de los mensajes y los programas que tengan derecho a difundir los partidos políticos, las cuales son formuladas por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos; ii) El Comité de Radio y Televisión establece las pautas relativas a las autoridades electorales federales y de las entidades federativas; iii) El Comité de Radio y Televisión elabora las pautas de transmisión de sus propios mensajes; iv) El Consejo General resuelve sobre las solicitudes de las autoridades electorales de las entidades federativas respecto del tiempo de radio y televisión que requieran para el cumplimiento de sus fines; v) El Consejo General asigna el tiempo en radio y televisión, en forma trimestral; vi) El Consejo General resuelve sobre las solicitudes del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, durante los procesos electorales; vii) El Comité de Radio y Televisión aprueba la pauta para la transmisión de los mensajes de precampaña federal y campaña federal de los partidos políticos; viii) El Comité de Radio y Televisión, a propuesta de la autoridad electoral local competente, aprueba la pauta para la difusión de los mensajes en las entidades federativas; ix) Dispone lo conducente sobre las decisiones que informen los partidos políticos en cuanto a la asignación de los mensajes que le correspondan por tipo de precampaña; x) Realiza los ajustes necesarios a los mensajes de campaña de los partidos políticos, considerando el tiempo disponible una vez descontado el que se asignará para las campañas locales en las entidades federativas con elección local cuya jornada comicial sea coincidente con la federal; xi) El Comité de Radio y televisión, con la coadyuvancia de las autoridades federales en la materia, elabora el catálogo y mapa de coberturas de todas las estaciones de radio y canales de televisión, así como su alcance efectivo, e incorpora la información relativa la población comprendida por la cobertura correspondiente en cada entidad federativa; xii) El Consejo General hace del conocimiento público las estaciones de radio y canales de televisión que participan en la cobertura de las elecciones locales; xiii) Informa, en el tiempo de radio y televisión que para sus fines tiene asignados, la realización de los debates de los candidatos al cargo de Presidente de la República; xiv) El Comité de Radio y Televisión, en forma semestral, aprueba las pautas fuera de los periodos de precampaña y campaña electorales federales; acuerda que los mensajes que, en un mes correspondan a un partido, se transmitan en forma anticipada a la pauta original, y xv) Determina lo conducente para cubrir el tiempo faltante, cuando el tiempo total en radio y televisión de que dispone fuere insuficiente para sus propios fines o los de otras autoridades electorales;

d)               De atracción: El Consejo General puede atraer los asuntos que por su importancia así lo requieran y que conciernan a las pautas de transmisión correspondientes a los programas y mensajes de los partidos políticos, formuladas por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y partidos Políticos, así como los demás asuntos que en la materia conciernan en forma directa a los partidos políticos;

e)               Propositivas. Presenta las sugerencias de lineamientos generales a los noticieros respecto de la información o difusión de las actividades de precampaña y campaña de los partidos políticas;

f)                  De verificación y monitoreo: Dispone, en forma directa, de los medios necesarios para verificar el cumplimiento de las pautas de transmisión que apruebe, así como de las normas aplicables respecto de la propaganda electoral; ii) El Consejo General ordena la realización de monitoreos de las transmisiones de las precampañas y campañas electorales en los programas en radio y televisión que difundan noticias, y iii) El Consejo General determina los medios informativos para hacer públicos los resultados de los monitoreos de las transmisiones referidas;

g)               Suspensivas: Puede ordenar la suspensión inmediata de cualquier propaganda política o electoral en radio y televisión que sea violatoria de la ley, y

h)               De instrucción y sanción: Conoce de las quejas y denuncias por violación a las normas aplicables y determina las sanciones respectivas.

La determinación de los alcances de las facultades normativas de carácter reglamentario del Instituto Federal Electoral en materia de acceso a la radio y televisión para los partidos políticos y las autoridades electorales, es relevante en el presente asunto. En principio, se trata de facultades reglamentarias que permiten hacer eficiente u operativo, o bien, instrumentar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación. No pueden traducirse en el establecimiento de cargas adicionales de las que expresamente están previstas en la Constitución federal y en la ley. Como se dilucidó, el derecho de acceso a la radio y la televisión en los tiempos estatales para los partidos políticos y las propias autoridades electorales está previsto en la Constitución federal, por lo que posee una base constitucional, pero es de configuración legal, en la medida en que las condiciones y requisitos básicos para su ejercicio por los titulares de dicho derecho y las exigencias o condicionantes básicas o primarias para el cumplimiento de la correlativa obligación por aquellos que deben dar satisfacción al derecho o contribuir a su disfrute, están previstas legalmente.

Es inconcuso que el Instituto Federal Electoral es el depositario de la autoridad electoral y responsable del ejercicio de la función estatal de organizar las elecciones, es la autoridad única para la administración de los tiempos que corresponden al Estado en los medios de comunicación social consistentes en la radio y la televisión, tanto para los partidos políticos, respecto de los cuales debe garantizar el ejercicio de dicha prerrogativa constitucional, y las autoridades electorales [artículo 41, fracciones III y V, de la Constitución federal, así como 104; 105, párrafos 1, inciso h), y 2, y 118, párrafo 1, inciso a)]. También lo es que dicha función se rige por los principios de certeza, legalidad y objetividad, entre otros, por lo cual el Instituto Federal Electoral está obligado ejercer sus atribuciones reglamentarias, en forma tal, que haga lo suficientemente previsible su actuar y sus decisiones, así como las consecuencias de la inobservancia de lo dispuesto en el código federal electoral y los reglamentos, acuerdos y resoluciones que del mismo derivan [artículo 350, párrafo 1, inciso e), del código de la materia].

El Consejo General del Instituto Federal Electoral está facultado para aprobar y expedir los reglamentos interiores para el debido ejercicio de las facultades y atribuciones del Instituto, así como vigilar que en lo relativo a las prerrogativas de los partidos políticos se actúe con apego al Código de la materia y los reglamentos que expida el propio Consejo General [artículo 118, párrafo 1, incisos a), i), l) y z), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales]. A la Junta General Ejecutiva le corresponde la supervisión del cumplimiento de las normas aplicables a los partidos políticos nacionales y sus prerrogativas [artículo 122, párrafo 1, inciso d), del código invocado].

De lo anterior, es necesario establecer los alcances jurídicos de las facultades normativas del Instituto Federal Electoral en materia de acceso a los medios de comunicación para los partidos políticos y las autoridades electorales, así como la cobertura de las estaciones de radio y los canales de televisión de los concesionarios y permisionarios, en los Estados en los que habrán procesos electorales locales, porque los agravios de la concesionaria van en función de los alcances de los reglamentos y determinaciones del Instituto Federal Electoral en cuanto a las estaciones de televisión que tienen capacidad de bloqueo o no.

Es cierto que la facultad de la autoridad administrativa electoral de imponer a los concesionarios y permisionarios el deber de proveer para la divulgación de los mensajes locales de partidos políticos y autoridades electorales es una acción que incide en la situación jurídica de los concesionarios y permisionarios, pues, como aduce el recurrente, se trata de una previsión no contenida en forma expresa en los respectivos títulos de refrendo de concesiones y permisos. Sin embargo, se podrá advertir, como se explica más adelante, que dicha deber secundario deriva de la obligación constitucional y legal primaria de transmitir los mensajes de los partidos políticos y las autoridades, además de que está contenida de manera implícita en los títulos de concesión.

Esta incidencia es válida, porque los actos administrativos pueden restringir o afectar la esfera jurídica de los gobernados, mediante la determinación de deberes secundarios o cargas de eficientación, operativas o instrumentales, siempre que exista una norma en la que se establezca una obligación principal para el gobernado y una norma habilitante previa para la autoridad, tal como sucede en el caso.

Como se corroboró, existen disposiciones constitucionales y legales habilitantes para el Consejo General, el cual, en ejercicio de sus atribuciones normativas, aprobó el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral. Asimismo, están previstas obligaciones para los concesionarios y permisionarios de canales de televisión y estaciones de radio, mismas que son de carácter principal y que tienen base constitucional y configuración legal, para transmitir los promocionales de los partidos políticos y los mensajes de las autoridades electorales federal y de las entidades federativas. En este sentido, el Instituto Federal Electoral, en ejercicio de sus atribuciones resolutivas aprobó los acuerdos con las nomenclaturas: a) ACRT/067/2009 del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral por el que se aprueban los catálogos de estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante el año 2010, para dar cumplimiento al artículo 62, párrafo 5 del Código federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; b) CG552/2009 del Consejo General del Instituto Federal Electoral por el que se ordena la publicación en distintos medios de los catálogos de estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante el año 2010; c) CG677/2009 del Consejo General del Instituto Federal Electoral por el que se aprueban los lineamientos para la reprogramación y la reposición de los promocionales y programas de los partidos políticos y autoridades electorales en emisoras de radio y televisión; d) ACRT/011/2010 del Comité de Radio y Televisión del propio Instituto por el que se aprueban el modelo de pauta y las pautas específicas para la transmisión en radio y televisión de los mensajes de los partidos políticos durante los periodos de precampaña y campaña electoral dentro del proceso electoral ordinario dos mil diez que se celebra en el Estado de Oaxaca, y d) JGE12/2010 de la Junta general Ejecutiva por el que se aprueban los modelos de pauta para la transmisión en radio y televisión de los mensajes de las campañas institucionales de las autoridades electorales federal y locales durante los periodos de precampaña, interprecampaña, campaña y periodo de reflexión dentro del proceso electoral ordinario 2010 que se celebra en el Estado de Oaxaca.

De acuerdo con la doctrina, este tipo de actos administrativos (en el caso, reglamentación y pautado relativo a la utilización del tiempo del Estado en radio y televisión en materia electoral, especialmente, para cubrir el proceso electoral local en el estado de Oaxaca) constituyen la limitación por parte del poder público, en un ejercicio de ponderación, en beneficio de un interés colectivo (el acceso a los medios de comunicación social y el derecho a la información de los ciudadanos)[3]. La incidencia sobre el derecho se produce por la necesidad de armonizar el ejercicio de cualquier derecho, con los intereses o derechos de la comunidad, y supone la existencia de un respaldo normativo previo y preciso, es decir, de una habilitación constitucional y legal al órgano administrativo para que, a través de sus facultades normativas y resolutivas, imponga las medidas que instrumentan ciertas limitaciones o establezcan las condiciones de cumplimiento de cierta obligación principal[4].

Entre dichas medidas que inciden en la libertad de la actividad empresarial, como la que realizan la radio y la televisión, están aquellas que pueden trascender a su organización y que, incluso, pueden tener un cariz técnico, en virtud del cumplimiento de un deber secundario determinado por la autoridad administrativa, en aras de que cumpla con una obligación principal y, al propio tiempo, se alcance un fin de interés público. En el caso, la obligación de la apelante deriva de la circunstancia de que, a través de una concesión, usa, aprovecha y explota un bien del dominio directo de la Nación, para prestar el servicio de radiodifusión, misma actividad que es de interés público y tiene una función social (artículos 27, párrafos cuarto y sexto, de la Constitución federal, así como 1°; 2°, párrafos primero y segundo; 3°, y 4° de la Ley Federal de Radio y Televisión).

La imposición de este deber secundario se realiza a través de una decisión administrativa consistente en una orden (el establecimiento del catálogo de estaciones que cubrirían el proceso electoral local en el Estado de Oaxaca y las pautas para la difusión de los spots en dicho proceso electoral estatal), que, en un caso particular, concreta una obligación principal derivada de la ley (la transmisión de los spots de los partidos políticos y de las autoridades electorales locales), pero que antes de esa concreción no eran ciertos y objetivos sus alcances jurídicos ni las cargas que implicaba, por no encontrarse claramente precisada en la disposición legal la forma específica en que debe cumplirse la obligación, es decir, la conducta ordenada o prohibida. Esta orden es de carácter eventual y produce en sus destinatarios un deber de obediencia, de conformar la propia conducta a la directiva expresa en el acto de administración.

En la especie, en la Constitución y la ley electoral federal se prevé la obligación de los concesionarios y los permisionarios de radio y televisión, de transmitir los mensajes de partidos políticos y autoridades electorales en una entidad federativa que pueden diferir en cuanto a su número y contenido, de los mensajes difundidos en otras regiones del país.

Estas normas constitucionales y legales responden a un interés colectivo, consistente en que los ciudadanos cuenten con información sobre las distintas opciones políticas que contienden en el proceso electoral local, la plataforma electoral de cada una de ellas y sus principales propuestas de campaña, con el fin de que estén en aptitud de emitir su voto con pleno conocimiento de los nombres y propuestas de cada uno de los candidatos y partidos políticos o coaliciones contendientes, en observancia a lo dispuesto en los artículos 41, base I, párrafo segundo, y 35, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En esa virtud, los preceptos citados habilitan a la autoridad administrativa electoral, a concretar a través de un acto administrativo, de naturaleza instrumental, los deberes específicos que han de cumplir concesionarias y permisionarias, a fin de hacer efectivo el cumplimiento de la obligación básica de transmitir los mensajes de partidos políticos y autoridades electorales, relacionados con un proceso electoral local.

Dicha facultad de la autoridad administrativa electoral se sustenta, también, en lo dispuesto en los artículos 49, párrafo 6; 53, párrafo 1; 57, párrafos 3 y 4; 59, párrafos 2 y 3; 62, párrafo 2; 72, párrafo 1, inciso e); 74, párrafo 2; 76, párrafo 1, inciso a); 105, párrafo 1, inciso h); 109, párrafo 1, y 118, párrafo 1, incisos i), l) y z), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como en el artículo transitorio noveno del Decreto de promulgación de dicho ordenamiento, publicado en el Diario Oficial de la Federación del catorce de enero de dos mil ocho.

En efecto, el Consejo General del Instituto Federal Electoral está facultado legalmente para emitir los actos administrativos necesarios para hacer efectiva la prerrogativa de acceso de partidos políticos y autoridades electorales a los tiempos de radio y televisión reconocidos por la Constitución General de la República, tanto en campañas electorales federales como en campañas celebradas en comicios locales.

Un medio indispensable para cumplir con la prerrogativa que la Constitución y la ley electoral federal confieren a los partidos políticos y autoridades electorales es el establecimiento y preservación de las condiciones técnicas necesarias para que los mensajes inherentes al proceso electoral local se transmitan en la entidad respectiva (deber secundario de instrumentación de una obligación básica).

El ejercicio de la facultad a cargo del Consejo General del Instituto Federal Electoral está sujeta a criterios de razonabilidad y a la observancia de los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, en cada caso, a fin de determinar si se asegura el ejercicio del derecho de acceso a los medios de comunicación (radio y televisión) para los partidos políticos, incluso, de una garantía institucional para las autoridades electorales, y el derecho a la información de los ciudadanos, frente a los derechos fundamentales de los concesionarios y permisionarios (libertad de empresa y libertad de expresión, por ejemplo). Es claro que todos esos derechos tienen cobertura constitucional y, por eso, se debe atender a las propiedades fácticas relevantes del caso, a fin de ponderar qué derecho debe beneficiarse, sin desconocer o suprimir algún otro.

Televisión Azteca aduce que el contar con las condiciones técnicas para permitir la transmisión de mensajes vinculados a un proceso electoral local incide en la libertad de empresa y, en ciertos casos, hasta en la libertad organizativa de la empresa concesionaria o permisionaria, especialmente, cuando dichas medidas están relacionadas con la instalación o la preservación de la infraestructura necesaria (equipo técnico y recursos humanos) para realizar los bloqueos, con lo cual se permita difundir los promocionales de índole local, o bien, impedir que se transmitan los relativos a una elección que no corresponda con la cobertura regional del ámbito geográfico en que tenga lugar la elección. No obstante, se trata de una restricción válida, por lo siguiente.

Los alcances de la libertad de empresa, inclusive, su configuración organizacional y la implementación de determinados aspectos de carácter operativo no sólo deben obedecer a criterios de naturaleza económica basada en el mero beneficio comercial o en la lógica de los costos y beneficios, sino que, en el régimen mexicano para la explotación, el aprovechamiento y el uso de la radio y la televisión, a través de concesiones y permisos, prioritariamente, se debe orientar por el esquema derechos/deberes, lo cual adquiere mayor relevancia, porque el fin de la organización es la explotación comercial de un bien de la Nación, como ocurre en el caso de los servicios de radiodifusión o de televisión, es decir, a fin de prestar el servicio de radiodifusión, misma actividad que es de interés público y tiene una función social.

En el caso, el objeto social de la apelante Televisión Azteca es operar y explotar comercialmente una red de canales de televisión abierta, en cierto espacio radioeléctrico, así como difundir noticias, ideas e imágenes, como vehículos de información a través de la televisión, incluyendo la publicidad comercial, entre otros.

La actividad empresarial de la concesionaria apelante se lleva a cabo mediante el uso y explotación de un bien de dominio público, el cual es de interés público y tiene una función social. Por estas razones, dicha actividad empresarial está sujeta a ciertas exigencias, entre ellas, las establecidas en el artículo 41, base III, de la Constitución, enderezadas al cumplimiento de la función asignada a las empresas televisivas, y al ejercicio del derecho de voto de manera informada.

Acorde con el párrafo décimo del artículo 28 constitucional, la concesión de la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, debe justificarse en el interés general. Además, atento al mismo precepto, la ley debe asegurar la utilización social de los bienes.

La utilización del espacio radioeléctrico por parte de las televisoras es de interés general y cumple una función social. Por ello, se establecen reglas para que el desarrollo de dicha actividad empresarial no sea un pretexto para que se deje de cumplir con el cumplimiento de la función social encomendada, en especial, cuando dicha función está relacionada con la posibilidad de que los ciudadanos conozcan la información que les da a conocer la autoridad electoral federal o local, así como los mensajes de los partidos políticos para la difusión de sus programas de acción, legislativos o de gobierno, así como para la presentación de sus precandidatos o candidatos, o bien, su plataformas electorales, durante las precampañas o campañas, según sea el caso.

La autoridad electoral federal, en tanto administradora única del tiempo estatal en radio y televisión, tiene facultades normativas y resolutivas expresas (relativas a la aprobación de pautas para la transmisión de los mensajes y los programas de los partidos políticos, así como de las autoridades locales, en los procesos electorales estatales), así como implícitas (dictar los acuerdos y resoluciones que sean necesarias para hacer efectivas las atribuciones anteriores), lo cual jurídicamente posibilita que se el sujeto obligado provea para que se establezcan o preserven las condiciones que observe su deber constitucional y legal de realizar la transmisión de mensajes de los partidos políticos y las autoridades electorales en ocasión de los procesos electorales locales que no coinciden con la elección federal, como se razonó en párrafos precedentes. Inclusive, aun cuando dichas medidas tengan un carácter técnico, operativo, organizativo o de cualquier índole, pero siempre que dichas exigencias no sean nada razonables o desmesuradas, porque impliquen la realización de situaciones imposibles o de una complejidad casi insuperable, como se razona más adelante.

En este sentido, el Comité de Radio y Televisión elabora el catálogo y mapa de coberturas de todas las estaciones de radio y canales de televisión, así como su alcance efectivo, e incorpora la información relativa a la población comprendida por la cobertura correspondiente en cada entidad federativa. De hecho así ocurrió en el Estado de Oaxaca, para el proceso electoral llevado a cabo de dos mil diez, porque dicho comité, en su sesión del veintiséis de octubre de dos mil nueve, aprobó el Acuerdo sobre los catálogos de estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante el año de 2010, para dar cumplimiento al artículo 62, párrafo 5 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, entre los cuales figuraba el de Oaxaca. Igualmente, el Consejo General del Instituto Federal Electoral hace del conocimiento público las estaciones de radio y canales de televisión que participaran en la cobertura de las elecciones locales, lo cual también se verificó para el caso del Estado de Oaxaca, en dichos comicios locales, ya que el treinta de octubre de dos mil nueve, dicho consejo aprobó el Acuerdo por el que se ordena la publicación en distintos medios de los catálogos de estaciones de radio y canales de televisión que participarán en los procesos electorales locales con jornada comicial durante el año 2010.

El Instituto Federal Electoral tiene atribuciones de verificación y monitoreo del cumplimiento de las pautas de transmisión que apruebe, así como de las normas aplicables respecto de la propaganda electoral, así como para conocer de los procedimientos administrativos sancionadores por violación a la normativa aplicable en materia de acceso a radio y televisión para los partidos políticos y la difusión de mensajes para las autoridades electorales locales. Esta situación, en los hechos, también ocurrió respecto del caso de Televisión Azteca, S. A. de C. V., porque fue a través del monitoreo realizado por el Instituto Federal Electoral que se detectaron determinadas omisiones atribuidas a la televisora en cuanto a los promocionales de los partidos políticos y las autoridades locales, e el proceso electoral de Oaxaca durante dos mil diez (con independencia de su precisión o certeza, lo cual será analizado más adelante).

Es inconcuso que el ejercicio de dicha atribución puede incidir en la libertad de organización de la empresa concesionaria o permisionaria, luego en las condiciones para el ejercicio de su libertad empresarial (en la medida de que no es un derecho absoluto y que por ello está sujeto a limitaciones por tener por objeto el uso, explotación y aprovechamiento de un bien de la Nación que tiene una función social). Sin embargo, el despliegue de dicha atribución debe ser determinado por la autoridad administrativa electoral, de manera congruente y razonable, en atención a las circunstancias del caso concreto, como la existencia de uno o más canales o estaciones que sí cuenten con condiciones técnicas para transmitir contenidos locales en la entidad federativa; la cobertura y alcance efectivo de dichos canales o estaciones; la población total comprendida por la cobertura correspondiente en cada entidad; la pretensión de los partidos políticos y autoridades electorales de transmitir mensajes con contenido relativo al proceso electoral local, entre otros aspectos.

De esta manera, según las circunstancias del caso particular, es factible que, en ejercicio de sus atribuciones, la autoridad administrativa electoral ordene que se provea lo necesario (sin que importe que ello conlleve el establecimiento o preservación de condiciones suficientes) para la transmisión de mensajes de contenido local para los partidos políticos y autoridades electorales, en ciertas emisoras o canales de la entidad federativa y no en todas, o bien, que introduzca alguna otra modalidad, en su carácter de autoridad en la materia de radio y televisión en el ámbito electoral, pero siempre bajo razones que expliquen y justifiquen de manera plena, cierta y objetiva, las medidas que se deban adoptar como deber secundario y en forma lo suficientemente anticipada a la realización del evento o inicio de la etapa electoral de que se trate, a fin de que se tomen las providencias adecuadas y oportunas, inclusive, de ser necesario escuchando a los concesionarios y permisionarios que deben adoptar ciertas providencias o preservar un determinado estado de cosas.

Se ha establecido que dichas medidas o determinaciones administrativas que hacen operativos o eficientes ciertos deberes secundarios pueden ser de cualquier índole (técnicos, operativos u organizativos, por ejemplo), siempre que no sean irrazonables o desmesurados, porque impliquen: a) La superación de situaciones imposibles, o b) Una complejidad casi insuperable.

Esto tiene sustento en  que de acuerdo con un principio general de derecho se establece que nadie puede ser obligado a lo imposible, tal como se advierte en distintas normas jurídicas. Así, en el artículo 47 de la Ley Federal de Radio y Televisión, se prevé que las estaciones no podrán suspender sus transmisiones, salvo hecho fortuito o causa de fuerza mayor. En el mismo sentido, en el Código Civil Federal, se dispone que se pierde la posesión de los derechos cuando es imposible ejercitarlos (artículo 829); las condiciones imposibles de dar o hacer anulan la obligación que de ellas dependa (artículo 1943); el perjudicado por el incumplimiento puede pedir la resolución de la obligación, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible (artículo 1949, párrafo segundo); si la prestación se hubiere hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligación quedará extinguida (artículo 1997), entre otros preceptos.

Conforme con este principio general de derecho, aplicable a la materia electoral, en términos del artículo 2, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el deudor se libera cuando el cumplimiento de la obligación se hace imposible.

Según el artículo 1828 del Código Civil Federal, es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización.

En conformidad con la doctrina, la imposibilidad debe ser  objetiva, es decir, debe producirse sin hecho o culpa del deudor y sin que éste tenga forma alguna de prevenirla o contrarrestarla, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor.

Sobre esta base, la imposibilidad no se produce por el simple hecho de que la actora afirme que carece de los medios técnicos y humanos para el cumplimiento de su obligación, salvo que esta carencia obedezca a la falta de desarrollo de la tecnología o la ciencia en el ámbito de que se trata, o bien, a la ausencia de personas capacitadas en el mercado laboral para cumplir las funciones exigidas para el cumplimiento de la norma. Esta liberalidad ocurre con apoyo en el principio de razonabilidad, puesto que debe existir una justa correlación entre los deberes y los derechos de cada quien, a fin de que sean justas las exigencias y las limitaciones a los derechos no sean en mayor medida que la debida [artículos 5, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como 29, inciso a), y 32, párrafo 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos].

La carga de la prueba sobre la existencia de la imposibilidad o complejidad casi insuperable para el cumplimiento de la obligación en una estación o canal específico, corresponde a la concesionaria o permisionaria, toda vez que aquel sobre el corre cierto deber o carga jurídica y que pretende liberarse de una obligación debe demostrar que se encuentra en la situación de excepción.

En efecto, conforme con el artículo 83 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación Electoral, en términos del artículo 4, párrafo 2, de dicha ley, el que funda su derecho en una regla general no necesita probar que su caso siguió la regla general y no la excepción; pero quien alega que el caso está en la excepción de una regla general, debe probar que así es.

En consecuencia, si la apelante estima que se actualiza una excepción que la libera del cumplimiento de su obligación constitucional, consistente en la imposibilidad o la complejidad casi insuperable para el cumplimiento, en un caso específico, debidamente probado, cierto y previamente justificado, entonces, debe precisar con exactitud ante la autoridad administrativa electoral, las circunstancias concretas y específicas en que estriba la imposibilidad, respecto cada estación o canal de que se trate y acreditar tales circunstancias con los medios de prueba conducentes.

Lo anterior, con antelación a la elaboración de los pautados correspondientes, a menos que la imposibilidad o complejidad casi insuperable se suscite con posterioridad, en términos del artículo 38, párrafo 1, inciso d) del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral.

En el caso, en las constancias del procedimiento de origen no se advierte que Televisión Azteca haya manifestado alguna circunstancia que constituya una verdadera imposibilidad o dificultad suma, pues el hecho de no contar con el equipo técnico o humano en las estaciones en que se suscitó el incumplimiento, no actualiza esos supuestos, dado que en su demanda la actora admite que esa situación se produjo por conveniencias económicas de la televisora y no por una verdadera imposibilidad o complejidad casi insuperable. Sin embargo, como se explica más adelante, esa mera circunstancia no es suficiente para considerar que la conducta fue grave y que existió dolo por parte de la concesionaria,

Ciertamente, en principio, correspondía a la actora  realizar los actos necesarios para evitar la carencia del equipo técnico o humano, en su carácter de obligada al cumplimiento del artículo 41, base III, apartado C, párrafo segundo de la Constitución.

Por último, se tiene en cuenta que la autoridad administrativa electoral ha reconocido situaciones especiales de cumplimiento, los cuales, de ninguna manera, se pueden considerar como situaciones excepcionales para llevar a cabo las transmisiones electorales en los tiempos estatales, porque lo que se modifica (no se suprime) son las reglas ordinarias de cumplimiento, para establecer modalidades específicas. En efecto, así sucede con los casos de emisoras con programación menor a dieciocho horas; estaciones o canales que, como programación permanente, tengan programas hablados, musicales o programas de contenido diverso sin cortes comerciales, y cuya carta programática se distinga por su carácter oficial, cultural, educativo o de orientación social; coberturas informativas especiales señaladas en el artículo 60 de la Ley Federal de Radio y Televisión, así como la transmisión de la hora nacional; conciertos; eventos especiales o deportivos, entre otros.

Sin embargo, la demandante no demuestra encontrarse en alguno de esos supuestos.

En el caso, la apelante es Televisión Azteca, sociedad anónima de capital variable, cuyo objeto es operar y explotar comercialmente una red de canales de televisión abierta, en cierto espacio radioeléctrico, así como difundir noticias, ideas e imágenes, como vehículos de información a través de la televisión, incluyendo la publicidad comercial, entre otros. Así se advierte en la copia certificada del documento marcado con la letra “A” del apéndice de la escritura pública 45,429, de veintidós de enero de mil novecientos noventa y seis, otorgada ante la fe del notario público ciento tres del Distrito Federal, cuyo contenido constituye prueba plena, por tratarse de un documento público, atento a lo dispuesto en los artículos 14, párrafo 4, inciso d), y 16, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

La actividad empresarial de la apelante se lleva a cabo mediante el uso y explotación de un bien de dominio público y, además, tiene una función social. Por estas razones, dicha actividad empresarial está sujeta a ciertas exigencias, entre ellas, las establecidas en el artículo 41, base III, apartado B, de la Constitución federal, enderezadas al cumplimiento de la función asignada a las empresas televisivas. En efecto, conforme con lo dispuesto en el artículo 27, párrafo cuarto, de la Constitución, corresponde a la Nación el dominio directo del espacio situado sobre el territorio nacional.

El espacio aéreo situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el derecho internacional, es un bien nacional, de uso común, en conformidad con los artículos 3, fracción II; 6, fracción II, y 7, fracción I, de la Ley General de Bienes Nacionales. De acuerdo con los artículos 3º, fracción II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, así como 1º y 2º de la Ley Federal de Radio y Televisión, el espectro radioeléctrico es el espacio en el que se propagan las ondas electromagnéticas, a través de las cuales se transmiten las señales para la radiodifusión (radio y televisión). Por consiguiente, dado que el espectro radioeléctrico se sitúa en el espacio aéreo, sobre territorio nacional, forma parte de los bienes de dominio directo de la Nación, de uso común.

Este espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado, como establece el artículo 100 del Reglamento de Telecomunicaciones. Toda vez que ese es el vehículo de transmisión de la señal de televisión, y se trata de un bien de dominio directo de la Nación que tiene carácter limitado, de uso común, debe existir una regulación jurídica de la actividad empresarial concerniente al uso comercial de la televisión, la cual supone un aprovechamiento especial de ese bien. Por eso, la explotación, el uso o el aprovechamiento del espectro radioeléctrico, por particulares o por sociedades constituidas conforme con las leyes mexicanas, sólo puede realizarse previa concesión otorgada por el Ejecutivo Federal, acorde con el artículo 27, párrafo sexto, de la Constitución.

En el mismo sentido, el artículo 28, párrafo cuarto, de la Constitución, dispone que la comunicación vía satélite es un área prioritaria para el desarrollo nacional, así como que al otorgar concesiones o permisos el Estado mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación, de acuerdo con las leyes de la materia. Acorde con el párrafo décimo del artículo 28 constitucional, la concesión de la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, debe justificarse en el interés general. Además, atento al mismo precepto, la ley debe asegurar la utilización social de los bienes.

La utilización del espacio radioeléctrico por parte de las televisoras es entonces de interés general y cumple una función social. Por ello, se establecen reglas para el desarrollo de dicha actividad empresarial, de manera que se cumpla la función social encomendada. Precisamente, las disposiciones que sirvieron de sustento a la resolución reclamada contienen reglas enderezadas al cumplimiento de esa función, como se explica enseguida.

De acuerdo con la doctrina, la concesión es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para explotar o aprovechar un bien de dominio público, o bien, para establecer y explotar un servicio público, dentro de los límites y condiciones que señale la ley[5]. La concesión relativa a las estaciones de televisión faculta al concesionario para explotar o aprovechar un bien de dominio público, consistente en una porción (frecuencia) del espacio radioeléctrico, dentro de los límites y condiciones que señale la ley. Al respecto, el artículo 16 de la Ley General de Bienes Nacionales establece que los bienes sujetos al régimen de dominio público de la Federación no crean derechos reales, sino que otorgan sólo el derecho a realizar los usos, aprovechamientos o explotaciones, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes y el título de la concesión.

En conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley Federal de Radio y Televisión, el Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, determina la naturaleza y propósito de las estaciones de televisión, las cuales pueden ser comerciales, oficiales, culturales, de experimentación o de cualquier índole. En el caso, Televisión Azteca, Sociedad Anónima de Capital Variable, es titular de varias concesiones para el uso comercial de una red de canales de televisión, tal como se advierte en el capítulo de “condiciones”, de los “títulos de refrendo de concesión”, los cuales aparecen en el expediente SUP-RAP-62/2008.

Acorde con lo explicado, el derecho de la recurrente al uso comercial de la red de canales de televisión concesionados, debe armonizarse con la función social de dicho medio de comunicación y, en particular, con exigencias enderezadas a la tutela de bienes considerados valiosos por el ordenamiento jurídico. Por este motivo, el Estado se encuentra facultado, por ejemplo, para cambiar o rescatar las bandas de frecuencia concesionadas, entre otros supuestos, por la introducción de nuevas tecnologías, atento a lo dispuesto en los artículos 23, fracción II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones; 9, último párrafo, de la Ley Federal de Radio y Televisión; 107 del Reglamento de Telecomunicaciones, y 19 de la Ley General de Bienes Nacionales.

Del mismo modo, en la condición tercera de los títulos de refrendo de concesión de los canales de televisión siete y trece, se prevé que por razones de cobertura social del servicio de televisión, el concesionario está obligado a cubrir en forma eficiente, las poblaciones rurales o de bajos recursos económicos que se encuentren dentro de la zona de cobertura de cada una de las estaciones, para lo cual debe instalar y operar equipos complementarios. Además, en conformidad con lo previsto en la cláusula vigésima primera de los títulos de refrendo, en caso de desastre, el concesionario debe orientar sus emisiones al propósito de prevenir daños mayores a la población y remediar los ya causados.

Asimismo, atento a lo establecido en la condición vigésima quinta de los títulos mencionados, el concesionario no debe transmitir programas o publicidad que constituyan discriminación motivada por origen étnico o nacional, género, edad, capacidades diferentes, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos de las personas.

Es patente que las disposiciones reseñadas anteriormente se sustentan en la exigencia de que la televisión comercial lleve a cabo su función social, pues el cumplimiento de las obligaciones de utilizar nuevas tecnologías, cubrir zonas rurales o de bajos recursos económicos, prevenir a la población en caso de desastre, y no transmitir programas o publicidad discriminatorios, se traducen en beneficios para la comunidad que recibe la señal televisiva, y no necesariamente en beneficios económicos o personales para el concesionario, quien, de cualquier modo, debe llevar a cabo esas acciones.

Los mencionados títulos de refrendo están suscritos por Ricardo B. Salinas Pliego y Francisco X. Borrego Hinojosa Linage, este último en su carácter de apoderado de Televisión Azteca, Sociedad Anónima de Capital Variable, como se aprecia en la copia certificada de la escritura pública 45,429, otorgada ante la fe del notario público 103 del Distrito Federal, el veintidós de enero de mil novecientos noventa y seis, como consta en las copias certificadas que constan en el expediente del recurso de apelación precisado.

Las reglas que permitan la transmisión de los mensajes de los partidos políticos y las autoridades electorales en los procesos electorales locales pueden preverse incluso en disposiciones jurídicas promulgadas con posterioridad al otorgamiento del título de concesión respectivo, tal como se precisa en los párrafos segundo y tercero de la condición primera de los títulos de refrendo de concesión, otorgados por el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, a favor de Televisión Azteca, Sociedad Anónima de Capital Variable, en los siguientes términos:

“La Concesión deberá sujetarse a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; los Tratados Internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República en materia de radiodifusión; las leyes Federal de Radio y Televisión, de Vías Generales de Comunicación, Federal de Derechos de Autor, Orgánica de la Administración Pública Federal, General de Bienes Nacionales, Federal de Procedimiento Administrativo, sus Reglamentos, la Política de Transición a la Televisión Digital Terrestre, decretos, normas oficiales mexicanas, acuerdos, instructivos, circulares y demás disposiciones legales, técnicas y administrativas aplicables y las que se expidan, así como a las condiciones establecidas en este Título.

El concesionario acepta que si los preceptos legales y las disposiciones administrativas a que se refiere el párrafo anterior y a los cuales queda sujeta la Concesión fueren derogados, modificados o adicionados, el Concesionario quedará sujeto a la nueva legislación y demás disposiciones administrativas a partir de su entrada en vigor, por lo que las condiciones de este Título relacionadas con algún o algunos preceptos legales que hubiesen sido derogados o modificados, se entenderán igualmente derogadas o modificadas, según sea el caso”.

En el caso, como se estableció durante los trabajos legislativos, la reforma constitucional y su desarrollo legal no supone modificación alguna a la obligación de concesionarios y permisionarios de transmitir de manera gratuita cuarenta y ocho minutos de “tiempos del Estado”, sino únicamente la diferenciación en el uso de esos tiempos, en algunas estaciones de radio y televisión.

De cualquier manera, aun si se admitiera que se trata de una modificación al título de concesión, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que la modificación a las condiciones regulatorias de los títulos de concesión está permitida, y no viola el principio de retroactividad de las leyes, si deriva de una decisión de interés público, como en todo caso, ocurre en la especie. Así se establece en la tesis 1ª. LXXVII/2005, de rubro: “CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. LAS MODIFICACIONES A SUS CLÁUSULAS REGULATORIAS EN VIRTUD DE REFORMAS A LA LEGISLACIÓN RELATIVA, AL NO AFECTAR DERECHOS ADQUIRIDOS DEL CONCESIONARIO NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LEYES”.

Acorde con lo expuesto, las razones comerciales alegadas por Televisión Azteca para justificar el incumplimiento de su obligación de transmitir propaganda de los partidos políticos y de la autoridad electoral en ocasión del proceso electoral en Oaxaca, durante dos mil diez, en principio, no son admisibles, ya que no es enteramente válida la razón de la afectación a las ventajas económicas generadas por la explotación de un bien de dominio público, porque implica el injustificado relevo de la observancia de una obligación constitucional, Esa razón no puede prevalecer ante una exigencia de interés público, a fin de proteger el derecho de los ciudadanos para conoce los mensajes de la autoridad electoral local y los promocionales de los partidos políticos, en relación con un proceso electoral local, así como el derecho de los partidos políticos para acceder a los medios de comunicación y asegura que las autoridades cumplan con su deber de informar.

Las obligaciones impuestas a la apelante, a efecto de transmitir los promocionales y programas de partidos políticos y autoridades electorales en el horario que determine el Instituto Federal Electoral, para los procesos electorales locales, forman parte de las condiciones necesarias para que la actividad empresarial de la apelante cumpla su función social.

La función social de los medios electrónicos de comunicación y, en concreto, de la televisión, adquiere particular relevancia en la actualidad, pues la experiencia a que se refiere el artículo 16, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral enseña, que la televisión es el medio de comunicación con mayor poder de penetración social, el cual, incluso, puede orientar de manera determinante, la adopción de patrones culturales y de cierto modo de vida.

En las sociedades actuales, la televisión es una de las fuentes de información básica, lo cual explica su capacidad para influir en la agenda política y coadyuvar de modo preponderante a la formación de la opinión pública.

Por ello, la televisión desempeña un papel clave en la conformación del pluralismo político protegido por el artículo 41, base I, de la Constitución. El precepto citado establece como fines de los partidos políticos, promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y, como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público.

Para lograr estos fines, es indispensable el conocimiento por parte de los ciudadanos, de los principios, propuestas e ideas de los distintos grupos políticos, lo cual se produce, en forma idónea, a través del acceso de estos grupos a los principales medios de comunicación, en particular, a la televisión.

Esta medida es idónea y necesaria para alcanzar el fin precisado. Contrariamente a lo afirmado por la actora, la medida en examen no impide a la demandante explotar comercialmente las concesiones con que cuenta, pues la medida versa sobre una mínima parte del tiempo materia de concesión.

Tampoco se impide a la actora celebrar o cumplir contratos relacionados con la transmisión de programas o publicidad comercial, porque la asignación del total del tiempo del Estado, no constituye modificación alguna al periodo que la recurrente se encontraba obligada a transmitir mensajes del Estado, con anterioridad a la reforma constitucional.

En efecto, la reforma constitucional no amplia los tiempos del Estado, sino que únicamente destina una parte de esos tiempos para el uso del Instituto Federal Electoral, y para determinar a cuánto ascienden los tiempos del Estado, la reforma remite a la ley secundaria.

Además, todas las empresas televisoras están sujetas a la obligación indicada, de manera que la medida no constituye una limitación a la libre competencia, dada la igualdad de condiciones de todas las empresas de ese ramo.

Lo anterior pone de manifiesto que la condición impuesta a la actividad empresarial de la recurrente es una medida idónea, necesaria y razonable y, por ende, no se puede pretextar la libertad de empresa reconocida en el artículo 5º de la Constitución, para dejar de cumplir con una obligación jurídica.

Los concesionarios y permisionarios con cobertura en las estaciones y canales en las entidades federativas que celebran comicios, tienen el deber de proveer para cumplir con las obligaciones constitucionales y legales (con independencia de que ello implique establecer y preservar las condiciones técnicas, materiales y humanas necesarias) para transmitir en la entidad correspondiente los mensajes relacionados con el proceso electoral local, salvo que, a juicio de la autoridad reguladora y con facultades de verificación, se trata de una situación de una complejidad casi insuperable, dada la dificultad para realizar los actos necesarios a fin de lograr el cumplimiento de la obligación, en forma tal que resulte extremadamente gravosa, o las especiales condiciones geográficas o climáticas prevalecientes en el lugar en que deba realizarse la transmisión.

Lo anterior, con independencia de la forma en que las concesionarias o permisionarias operen sus canales de televisión, por ejemplo, a través de redes nacionales que, por regla general, reproducen la misma señal en todo el territorio nacional, a través de una red de repetidoras, por razones de índole comercial, mas no por una exigencia normativa.

En efecto, según los títulos de concesión otorgados a Televisión Azteca, la televisora tiene la concesión para instalar, operar y explotar comercialmente sendas redes de canales de televisión. Empero, acorde con la condición décimo novena de los mismos títulos de concesión, bajo el rubro tiempos del estado el concesionario tiene el deber de efectuar, en cada una de las estaciones, transmisiones gratuitas diarias, y en materia electoral deberá sujetarse a las disposiciones que en materia de radio y televisión se establecen en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Esto significa, que el sujeto obligado a la transmisión de los “tiempos del Estado”, es decir, el concesionario o permisionario, ha de observar este deber en cada una de las estaciones o canales objeto de concesión, de manera particular o individual.

En el caso, en su carácter de concesionaria, Televisión Azteca tiene las obligaciones que derivan de la legislación actual, según el mismo título de concesión[6], entre ellas las previstas en la Constitución y el Código, en materia electoral, de manera que:

1. La concesionaria tiene obligaciones individuales por cada canal o frecuencia que opera[7].

2. La obligación consiste en dejar a disposición de la autoridad electoral el tiempo que marca la Constitución en relación con el Código, en las estaciones y canales con cobertura en la entidad que celebra proceso electoral, a partir de la etapa de precampaña[8].

El examen de las disposiciones constitucionales y legales vinculadas con el tema, en relación con lo dispuesto por los títulos de refrendo de concesión otorgados a Televisión Azteca, los cuales obran en el expediente del recurso de apelación SUP-RAP-133/2009, substanciado y resuelto por esta Sala Superior, permite concluir que la televisora tiene obligaciones particulares o individuales de transmitir en cada estación la pauta que le notifique la autoridad electoral.

Por este motivo, la concesionaria debe realizar cualquier acto necesario a efecto de cumplir con tal exigencia (incluida, en su caso, la introducción o preservación de las condiciones técnicas, materiales y humanas necesarias para la transmisión de una señal original en una cierta región), sin que para ello se privilegie una decisión comercial en cuanto a la forma de explotación de las estaciones y canales que tiene concesionados.

Esta conclusión es conforme con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Federal de Radio y Televisión, respecto de las estaciones de radio, según el cual, la instalación de una difusora de radio que vaya a operar retransmitiendo o enlazada permanentemente a otra que no era recibida anteriormente en la localidad en que pretenda ubicarse, será considerada como una estación nueva y, en consecuencia, deberá llenar todos los requisitos respectivos.

La disposición citada evidencia que, al igual que sucede en la Constitución y en la legislación local ordinaria, en la Ley Federal de Radio y Televisión, cada estación es considerada individualmente, por lo cual ha de llenar todos los requisitos y cumplir con las disposiciones que se establecen en el título de concesión o permiso correspondiente, entre ellas, la relativa a transmitir en los “tiempos del Estado” los materiales que la autoridad competente le solicite en forma oportuna.

El mismo criterio fue sostenido por este órgano jurisdiccional, al resolver el recurso de apelación identificado con la clave SUP-RAP-133/2009, el doce de junio de dos mil nueve, así como los recursos de apelación SUP-RAP-24/2010, SUP-RAP-25/2010, SUP-RAP-26/2010 y SUP-RAP-27/2010, el veintiuno de abril de dos mil diez, entre otros asuntos.

Es cierto que con la reforma constitucional en materia electoral, publicada en el Diario Oficial de la Federación del trece de noviembre de dos mil siete, el Constituyente permanente no se impusieron obligaciones adicionales a los concesionarios y permisionarios de radio y televisión, en lo tocante a la transmisión de “tiempos del Estado”. Lo anterior, de acuerdo con las consideraciones finales del Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Gobernación, con proyecto de decreto que reforma los artículos 6, 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el artículo 134, y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

“…

La reforma tampoco atenta contra los concesionarios de radio y televisión. No les impone una sola obligación más que no esté ya contemplada en las leyes respecto del tiempo que deben poner a disposición del Estado como contraprestación por el uso de un bien de dominio público, propiedad de la Nación. Lo que propone esta reforma es un cambio en el uso de ese tiempo de que ya dispone el Estado, para destinarlo integralmente, cada tres años, durante las campañas electorales, es decir, durante dos meses en un caso, y durante tres meses en otro, a los fines de los procesos comiciales, tanto para los fines directos de las autoridades electorales como de los derechos que la Constitución otorgaría a los partidos políticos.

…”.

Sin embargo, para comprender su significado exacto se debe atender al resto del discurso de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Gobernación, que continúa como sigue:

“…

Ni confiscación ni expropiación. Cambio de uso con un propósito del más alto sentido democrático y la más alta importancia para el presente y futuro del sistema electoral mexicano.

…”.

Como se advierte, las Comisiones Unidas explican en su dictamen que la entrega del tiempo que las concesionarias y permisionarias ponen a disposición del Estado no es nueva, porque está ya prevista en las leyes vigentes al momento de entrada en vigor de la reforma constitucional.

Efectivamente, al momento de publicarse la reforma, el artículo 59 de la Ley Federal de Radio y Televisión preveía ya la transmisión gratuita de treinta minutos diarios, y lo mismo ocurría con el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de octubre de dos mil dos, los cuales, en conjunto, suman los cuarenta y ocho minutos que conforman los “tiempos del Estado”.

Lo que sucedió a partir de la entrada en vigor de la reforma, como se afirma en el dictamen, es que esos cuarenta y ocho minutos, que las concesionarias ya estaban obligadas a transmitir de manera gratuita con anterioridad a la reforma, se destinan ahora también a la difusión de mensajes de partidos y autoridades electorales, y no sólo a la administración a cargo de la Dirección General de Radio, Televisión y Cinematografía de la Secretaría de Gobernación.

En ese contexto debe entenderse la afirmación de que la reforma constitucional no impuso una obligación distinta a la ya prevista en las leyes, consistente en el deber de entregar de manera gratuita los cuarenta y ocho minutos que constituyen los “tiempos del Estado”, sino que introdujo un cambio de uso de ese tiempo.

Este criterio se robustece con la explicación sobre el cambio de uso en los “tiempos del Estado”, contenida en el propio dictamen de las Comisiones Unidas:

“…

Nuestro sistema electoral mostrado enormes fortalezas, también limitaciones y deficiencias, producto de lo que antes no se atendió, o de nuevos retos que la competencia electoral amplia, plural y cada día más extendida nos está planteando.

De esos retos, ninguno tan importante como el que significa el uso y abuso de la televisión y la radio en las contiendas electorales, alimentados, como está probado, tanto por los recursos públicos a que los partidos tienen acceso, como de recursos privados cuya procedencia no siempre se ajusta a las normas legales.

Las campañas electorales han derivado en competencias propagandísticas dominadas por patrones de comunicación que les son ajenos, en los que dominan los llamados “spots” de corta duración, en que los candidatos son presentados como mercancías y los ciudadanos son reducidos a la función de consumidores. Se trata de una tendencia que banaliza la política, deteriora la democracia y desalienta la participación ciudadana.

Hemos arribado a una situación en la que es necesario que el Congreso de la Unión, como parte integrantes del Constituyente Permanente, adopte decisiones integrales y de fondo. Lo que está en juego es la viabilidad de la democracia mexicana y del sistema electoral mismo.

Terminar con el sistema de competencia electoral basado en el poder del dinero y en su utilización para pagar costosas e inútiles –para la democracia- campañas de propaganda fundadas en la ofensa, la diatriba, el ataque al adversario, es no sólo una necesidad, sino una verdadera urgencia democrática.

…”.

De ahí que no le asista razón a Televisión Azteca en su alegato de que los trabajos legislativos de la reforma constitucional evidencian la inexistencia de la obligación de introducir las condiciones técnicas, materiales y humanas necesarias para la difusión de los promocionales relacionados con comicios locales.

Por lo anterior es irrelevante que los la conformación de los catálogos de estaciones de radio y canales de televisión que participaron en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante dos mil diez fueran formados a partir de la información proporcionada por los propios concesionarios y permisionarios, porque se trata de cierta obligación que deriva de la propia Constitución federal. Además, debe tenerse claro que la calidad de concesionario o permisionario de una estación de radio o canal de televisión es suficiente para que exista la obligación de realizar las transmisiones de los promocionales o programas de los partidos políticos y las autoridades electorales, puesto que dicha obligación no deriva de una determinación por una autoridad o un acto del propio obligado (el considerar que tenía o poseía la capacidad de “bloquear”). El hecho de que la autoridad electoral federal hubiera solicitado a los concesionarios de los canales de televisión que precisaran si tenían la capacidad de bloquear una señal determinada y que a partir de esa información estableciera que procedía determinar una pautado específico para un canal de televisión, no es suficiente para que el carácter vinculante o imperativo de una obligación constitucional y legal pierdan su vigencia, ni para que la facultades de verificación del Instituto Federal Electoral dejen de ser válidas. El que se hubiere solicitado a los concesionarios que determinaran si tenían capacidad de bloqueo no es eficaz para constituir un supuesto derecho a bloquear o no (inclusive, en aplicación de lo dispuesto en el artículo Tercero transitorio del Reglamento de Acceso a radio y Televisión en Materia Electoral) y que, en consecuencia, se les paute, o bien, a transmitir o no mensajes o programas de las autoridades electorales federal y locales, así como de los partidos políticos durante las elecciones locales, porque, en todo caso, se trataba de una información que se había solicitado en ejercicio de una atribución legal por la autoridad electoral federal y que estaba fundada en el principio jurídico que lleva a presumir la buena fe de todo sujeto en el tráfico jurídico.

Sin embargo, lo que no se puede desconocer es que por una práctica por parte del propio Instituto Federal Electoral, en su calidad de autoridad reguladora, en forma inicial admitió que los concesionarios de estaciones de radio y canales de televisión dejaran de realizar la transmisión de los mensajes y programas de los partidos políticos y las autoridades electorales, porque no pudieran realizar el ·bloqueo” de una determinada señal.

Desde el dieciséis de abril de dos mil ocho, a través del Acuerdo CG47/2008 del Consejo General del Instituto Federal Electoral, se instruyó al Consejero Presidente para que solicitara a la Dirección de Radio, Televisión y Cinematografía de la Secretaría de Gobernación, a la Comisión Federal de Telecomunicaciones de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, a la Cámara Nacional de la Industria de Telecomunicaciones por Cable, y a la Cámara de la Industria de la Radio y Televisión, la información y colaboración técnica relacionada con el bloqueo de la señales de emisoras de radio y televisión, lo que destaca ya que ahí se incluyó la categoría jurídica de “bloquear”, pero para efectos de evitar la difusión de mensajes que pudieran resultar violatorios de la normativa electoral, a través de las señales de las emisoras de radio y televisión con cobertura en cada entidad federativa.

Luego, por medio del acuerdo ACRT/067/2009 del Comité de Radio y Televisión y que data del veintiséis de octubre de dos mil nueve, fueron aprobados los catálogos de estaciones de radio y televisión que participaron en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante dos mil diez. En el anexo 6 de dicho acuerdo se identificaron las estaciones de radio y los canales de televisión domiciliados en Oaxaca, la localidad de ubicación, sus siglas, la frecuencia/canal, el nombre de la “estación”, si su programación era original o si se trataba de una repetidora (en el entendido de que ciertas repetidoras sí tenían capacidad de bloqueo y otras no), la cobertura distrital federal o local, y la municipal, el formato del material y si transmitía menos de dieciocho horas. Lo relevante de los datos que constan en dicho Anexo 6 es que se distinguió entre las estaciones de radio y los canales de televisión que bloqueaban y aquellas otras que no lo hacían, en forma tal que sólo respecto de las primeras se debía establecer la pauta y en las demás no.

Esta cuestión que ocurrió en dicho anexo y se reiteró en los otros doce anexos (los correspondientes a los procesos electorales locales de Aguascalientes, Baja California, Chiapas, Chihuahua, Durango, Puebla, Sinaloa, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán y Zacatecas) es un precedente importante para el presente asunto. Esa determinación y práctica administrativa (el bloqueo obligaba a transmitir una pauta local y el no bloqueo liberaba de la pauta local), la cual provenía de la autoridad competente (Comité de Radio y Televisión) para tomar ese tipo de resoluciones, y, en cierta forma, había sido avalada por el Consejo General, cuando se publicó dicha información en el Diario Oficial de la Federación (diecinueve de marzo de dos mil diez), pudo provocar en el sujeto obligado (concesionarios y permisionarios) un error que, a partir de esa práctica, le llevó a identificar una razón válida que justificaba su inclusión en el catálogo de estaciones de radio y canales de televisión que estaban obligadas a transmitir la pauta que contenía los spots para la elección local o que las liberaba de la transmisión de dicha pauta para los procesos electorales locales.

En el caso del Estado de Oaxaca, en dicho Anexo 6 se pautó para 39 estaciones de radio en dicha entidad federativa y para los siguientes canales de televisión: a) XHHDL-TV, canal 7; XHPSO-TV, canal 4, y XHDG-TV, canal 11(+), estos tres repetidoras de XHIM-TV, canal 7; b) XHJN-TV, canal 9 (+); XHIG-TV, canal 12; XHOXX-TV, canal 13, y XHSCO-TV, canal 7, estos cuatro canales repetidores de canal XHDF-TV, canal 13; c) XHHLO-TV, canal 5(-), identificado como Tele Tres, y d) XHBN-TV, canal 7(+); XHPAO-TV, canal 9;, XHBO-TV, canal 4; XHAOAX-TV, canal 9; XHAPF-TV, canal 2; XHNNT-TV, canal 9; XHCPO-TV, canal 9; XHCRP-TV, canal 9; XHHOX-TV, canal 4; XHUJZ-TV, canal 2; XHIOX-TV, canal 2; XHJZA, canal 2; XHLBA-TV, canal 2; XHMRE-TV, canal 2; XHMHN-TV, canal 9; XHPOX-TV, canal 5; XHPBO-TV, canal 4; XHUOX-TV, canal 9; XHPVU-TV, canal 9; XHSLZ, canal 13; XHSGX-TV, canal 13; XHJBH-TV, canal 4; XHJBT-TV, canal 2; XHJCE-TV, canal 9; XHSDP-TV, canal 9; XHSPT-TV, canal 2; XHSST-TV, canal 7; XHSCJ-TV, canal 2; XHEOX-TV, canal 4(+); XHSMI-TV, canal 2; XHSJP-TV, canal 9; XHSLX-TV, canal 9; XHNEA-TV, canal 4; XHTLO-TV, canal 9; XHVTP-TV, canal 5, y XHVSG-TV, canal 9, estos treinta y tres correspondientes al canal Oaxaca TV. Sin embargo, en el mismo Anexo 6 se distinguieron los siguientes casos de canales de televisión con cobertura en el Estado de Oaxaca en los que no se pautaba XHHHHN-TV, canal 2; XHOXO-TV, canal 5; XHIH-TV, canal 5; XHPIX-TV, canal 4; XHPNO-TV, canal 11; XHPAT-TV, canal 11 (-); XHPET-TV, canal 2 (+); XHMIO-TV, canal 2(-); XHINC-TV, canal 8; XHJP-TV, canal 11; XHSMT-TV, canal 11, y XHPCE-TV, canal 7 (-). La razón en todos los casos para que pautaran o no era que tuvieran capacidad de bloqueo o no.

Toda esta información fue corroborada en la página electrónica del Instituto Federal Electoral con dirección www.ife.org.mx, precisamente, en la pestaña de “Partidos Políticos, Agrupaciones Políticas y su Fiscalización” y más específicamente, en el apartado de “Partidos Políticos Nacionales” y la correlativa sección que corresponde al “Comité de Radio y Televisión” de la pestaña de “Partidos Políticos y los Medios de Comunicación”, donde se desplegaron los acuerdos emitidos por dicho órgano durante dos mil nueve y dos mil diez, en especial, el que tiene la nomenclatura ACRT/011/2010 que data del ocho de febrero de dos mil diez y por el que fueron aprobados el modelo de pauta y las pautas específicas para la transmisión en radio y televisión de los mensajes de los partidos políticos durante los periodos de precampaña y campaña electoral dentro del proceso electoral ordinario de dos mil diez que se celebró en el Estado de Oaxaca. En el enlace relativo a pautas de radio y televisión que está al lado del mencionado acuerdo, aparece el programa denominado Excel, el cual contiene el documento denominado Pauta de los tiempos de Estado correspondientes a los partidos políticos, Instituto Federal Electoral y otras autoridades electorales dentro del proceso electoral local en el Estado de Oaxaca 2010 (periodo de precampaña, intercampaña, campaña y veda electoral) televisión, el cual corresponde al periodo del trece de marzo al cuatro de julio de dos mil diez. En este documento se establece el periodo, la entidad, la localidad, las emisoras y los canales, así como el horario, los minutos, el mes y las fechas, así como el número de spots y se precisaba si correspondía a una autoridad, partido político o coalición. En correspondencia con lo ocurrido en el anexo 6 del acuerdo ACRT/067/2009 del Comité de Radio y Televisión por el que fueron aprobados los catálogos de estaciones de radio y televisión que participaron en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante dos mil diez, en este acuerdo ACRT/011/2010, sólo se pautó para los canales repetidores de los canales 7 XHIM-TV, 13 XHDF-TV y 2 XEW-TV, así como para los canales Tele Tres XHBO-TV y Oaxaca TV.

A través de dicha práctica administrativa se podía llegar a la conclusión de que la modificación de las pautas en situaciones extraordinarias (inclusive, la no transmisión) no se limitaban a lo previsto en el artículo 40 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral, como sucede con el caso fortuito o fuerza mayor, y que el incumplimiento de los pautados, daba lugar a la reposición, con independencia de la causa que le haya dado origen, en términos del artículo 58, párrafo 6, del reglamento citado, porque en esos acuerdos se reconocía la posibilidad de no transmitir los mensajes o spots bajo la razón de que no se podía bloquear. Aunque en el Reglamento no se prevé una posibilidad específica para dejar de transmitir los mensajes señalados por carecer de elementos técnicos (como, en forma incorrecta, lo pretende la concesionaria), la autoridad estableció una práctica que liberó a los concesionarios de una obligación constitucional, ya que, además de lo destacado, en el considerando 25 del Acuerdo CG552/2009, el Consejo General del Instituto Federal Electoral expresamente señaló que “en situaciones que se presenten elementos de carácter técnico que impidan la transmisión de partidos políticos y autoridades electorales conforme a las pautas que se aprobar(on) por los órganos competentes del Instituto, los concesionarios y permisionarios listados en los catálogos que a través de … (dicho) … Acuerdo se difund(an) deb(ían) hacerlo del conocimiento de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, la cual llev(aría) a cabo las consultas necesarias con los integrantes del Comité de Radio y Televisión para resolver lo conducente en términos de  (la) información o ajustes que procedan…” De ahí que la aplicación de lo previsto en el Acuerdo CG677/2009, devino en otra práctica que sí estaba ajustada a la normativa aplicable, a diferencia de lo que ocurrió con las determinaciones precedentes (acuerdos de la Comisión de Radio y Televisión del veintiséis de octubre de dos mil nueve y ocho de febrero de dos mil diez y el acuerdo del Consejo General que le dio publicidad).

De esta manera, es inobjetable que la autoridad resolutora (Comité de Radio y Televisión, salvo que el Consejo general atrajera tal atribución), para el caso de que se hubiera presentado una real situación en que justificara la no transmisión de los mensajes por la concesionaria, era la que debía decidir si se acreditaban los extremos fácticos para que no se llevara a cabo la transmisión, porque, como se analizó, a dicho Comité le correspondía elaborar el catálogo y mapa de coberturas de las estaciones de radio y los canales de televisión, así como conocer y aprobar los pautados [artículos 62, párrafo 5, y 776, párrafo 1, inciso a), del código de la materia], no cabía que alguna otra autoridad lo realizara, pero siempre en el entendido de que tampoco era válido que lo hiciera para liberar al concesionario de una obligación constitucional y legal, a pesar de una práctica en contrario.

Esta práctica administrativa fue generada por las determinaciones de la autoridad electoral federal son suficientes para que se considere que la responsabilidad de la Televisión Azteca por la no transmisión de los dos mil setecientos trece (2,713) promocionales de los partidos políticos y las autoridades electorales durante el proceso electoral local llevado a cabo en el Estado de Oaxaca, durante el tiempo que abarca del veinticuatro de marzo al siete de abril de dos mil diez, obedeció, de manera principal, a una práctica administrativa de la autoridad electoral sobre los alcances de las obligaciones de los concesionarios, por lo que operó una suerte de atenuante (no excluyente) de la responsabilidad del infractor, sobre todo si se tiene presente que ante las consultas formuladas por la concesionaria sobre su “incapacidad técnica” para realizar bloqueos (escritos del veinticuatro de febrero y doce de marzo, ambos de dos mil diez) recibió por respuesta la negativa de la autoridad para justificar la no transmisión de los promocionales de los partidos políticos y las autoridades electorales (oficio DEPPP/STCRT/2603/2010 notificado el treinta de marzo de dos mil diez a Televisión Azteca, S. A. de C. V.).

B. Violación al principio de igualdad.

En relación a lo sostenido por la recurrente en este disenso, esta Sala Superior considera que los motivos de inconformidad planteados por la parte actora resultan infundados por las razones que se exponen a continuación:

El principio de igualdad consiste, medularmente, en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales; de ahí que cuando la ley o una autoridad al aplicar una disposición legal distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizarse si esa distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminación arbitraria. De este modo, el principio de igualdad no exige que todos sean tratados exactamente de la misma manera, ni que deban ser iguales en todos los aspectos, dada la diversidad de propiedades naturales y de situaciones fácticas en que se encuentran las personas. En otras palabras, el principio de igualdad no postula la identidad de tratamiento para todas las personas, sino que exige razonabilidad en la diferencia de trato, como criterio básico para la producción normativa.

De acuerdo con lo anterior, del principio de igualdad derivan dos mandatos: a) Un mandamiento de trato igual en supuestos de hecho equivalentes, salvo que exista un fundamento objetivo y razonable que permita el trato desigual, y b) Un mandato de tratamiento desigual, que obliga a establecer diferencias entre supuestos de hecho distintos.

En el primer caso, para que las diferencias normativas o la aplicación de las mismas puedan considerarse apegadas al principio de igualdad es indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con estándares y juicios de valor generalmente aceptados, cuya pertinencia debe apreciarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada o la aplicación de la misma, debiendo concurrir una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida[9].

En el caso, la actora señala que existe un tratamiento diferenciado entre la manera en que actuó la autoridad en el caso de Televimex, S.A. de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V., respecto del proceso electoral local de dos mil nueve en el Estado de San Luis Potosí, y la manera en que actuó la autoridad frente a Televisión Azteca, S.A. de C.V., respecto del proceso electoral local de dos mil diez en el Estado de Oaxaca, evidenciándose un trato distinto a los concesionarios, porque se perjudica a uno (Televisión Azteca, S.A. de C.V.) y se beneficia a otros (Televimex, S.A. de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V.), .al modificar el catálogo de estaciones de radio y televisión para ciertas televisoras que no bloquean, sin sancionarlos, y no aplicar dicho precedente para casos similares, como ocurrió en el caso de Televisión Azteca, S.A. de C.V., a quien se le sancionó, por supuestamente actuar en forma dolosa, a pesar de que oportunamente había dado aviso de que en Huajuapan de León, había dejado de tener capacidad de bloqueo.

Sin embargo, el tratamiento diferenciado se justifica porque se trata de situaciones distintas, en razón de los momentos en que cada una de las concesionarias notificó a la autoridad su falta de capacidad de bloqueo en sus estaciones repetidoras locales, actualizándose con ello el mandamiento precisado en el inciso b) anterior y, sobre todo, porque Televisión Azteca, S. A. de C. V., inicialmente poseía dicha capacidad técnica para bloquear, pero fue por “razones comerciales” que decidió quitar el equipo correspondiente; es decir, según la concesionaria, “…desde finales del mes de noviembre…dejó de tener el equipo de bloqueo así como la capacidad satelital para poder transmitir localmente…”

En efecto, en relación con el asunto objeto de estudio, de las constancias que obran en autos se desprende lo siguiente por lo que respecta al caso de Televimex, S.A. de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V.:

a) Mediante Acuerdo de veintinueve de octubre de dos mil ocho, identificado con el número CG518/2008, el Consejo General del Instituto Federal Electoral ordenó la publicación en distintos medios del catálogo de las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura del proceso electoral local en el Estado de San Luis Potosí.

b) Mediante escrito presentado el seis de noviembre de dos mil ocho por Televimex, S.A. de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V. ante la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos, las referidas personas morales informaron a la citada Dirección que no tenían capacidad de bloqueo en sus repetidoras ubicadas en el Estado de San Luis Potosí.

c) El veintiséis de noviembre de dos mil nueve se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, el catálogo de las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura del proceso electoral local en el Estado de San Luis Potosí, en el cual estaban incluidas Televimex, S.A. de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V. en la sección con el rubro “EMISORAS EN QUE SE PAUTARÁN 48 MINUTOS DIARIOS A PARTIR DE LAS PRECAMPAÑAS Y HASTA EL DIA DE LA JORNADA ELECTORAL”.

d) Mediante escrito presentado el diez de diciembre de dos mil ocho por Televimex, S.A. de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V. ante la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos, las referidas personas morales informaron de nueva cuenta a la citada Dirección, entre otras cosas, que no tenían capacidad de bloqueo en sus repetidoras ubicadas en el Estado de San Luis Potosí.

e) Mediante Acuerdo de veintinueve de enero de dos mil nueve, identificado con el número CG35/2009, el Consejo General del Instituto Federal Electoral ordenó la publicación en distintos medios de la versión actualizada del catálogo de las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura del proceso electoral local en el Estado de San Luis Potosí, en el cual las repetidoras de Televimex, S.A. de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V. ubicadas en el Estado de San Luis Potosí, aparecen marcadas como que no tienen capacidad de bloqueo y por lo tanto no estaban obligadas a transmitir las pautas del Instituto Federal Electoral.

Por otra parte, en relación con el asunto objeto de estudio, de las constancias que obran en autos se desprende lo siguiente por lo que respecta al presente caso de Televisión Azteca, S.A. de C.V.:

a) Mediante Acuerdo de treinta de octubre de dos mil nueve, identificado con el número CG552/2009, el Consejo General del Instituto Federal Electoral ordenó la publicación en distintos medios del catálogo de las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de los procesos electorales locales de dos mil diez.

b) De acuerdo con lo asentado en el escrito de demanda de Televisión Azteca, S.A. de C.V., en el mes de noviembre de dos mil nueve, las emisoras identificadas con los distintivos XHJN-TV Canal 9 (+) y XHHDL-TV Canal 7, ambas ubicadas en el Cerro el Mirador, Huajuapan de León, Oaxaca, dejaron de tener el equipo de bloqueo, así como la capacidad satelital para poder transmitir localmente promocionales o spots.

c) El nueve de febrero de dos mil diez, se notificó a Televisión Azteca, S.A. de C.V. las pautas de transmisión para las estaciones XHHDL-TV- Canal 7 y XHJN-TV Canal 9 (+), entre otras, para el Estado de Oaxaca, que servirían de base para la emisión de promocionales de partidos políticos y autoridades electorales en el proceso electoral local de dicho Estado, con una vigencia del trece de marzo al cuatro de julio de dos mil diez.

d) Mediante escrito presentado el veinticuatro de febrero de dos mil diez por Televisión Azteca, S.A. de C.V. ante la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos y la Secretaría Técnica del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, la referida persona moral informó a dicha autoridad que “desde finales del mes de noviembre de 2009 mi representada dejó de tener el equipo de bloqueo así como la capacidad satelital para poder transmitir localmente promocionales o spots comerciales en las estaciones XHJN-TV Canal 9 (+) y XHHDL-TV Canal 7, ambas ubicadas en el Cerro El Mirador, Huajuapan de León, Oax.”.

e) Mediante escrito presentado el doce de marzo de dos mil diez por Televisión Azteca, S.A. de C.V. ante el Consejero Electoral Presidente del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, la actora informó de nueva cuenta que no tenía capacidad de bloqueo en sus estaciones con los distintivos XHJN-TV Canal 9 (+) y XHHDL-TV Canal 7, ambas ubicadas en el Cerro El Mirador, Huajuapan de León, Oaxaca.

f) El treinta de marzo de dos mil diez se notificó a la actora el oficio emitido por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, a través del cual se negó a Televisión Azteca, S.A. de C.V., su solicitud de eximirla de la obligación de transmitir la pauta notificada en las emisoras ubicadas en Huajapan de León, Oaxaca.

Como se desprende de lo anterior, la primera comunicación que Televimex, S.A. de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V. tuvieron con la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos respecto de su falta de capacidad de bloqueo en sus repetidoras ubicadas en el Estado de San Luis Potosí, fue ocho días después de la fecha en que el Consejo General del Instituto Federal Electoral ordenó la publicación del catálogo de las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura del proceso electoral local en el Estado de San Luis Potosí y diecisiete días antes de que dicho catálogo fuera publicado en el Diario Oficial de la Federación.

En cambio, según se vio, la primera comunicación que Televisión Azteca, S.A. de C.V. tuvo con la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos y la Secretaría Técnica del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, respecto del retiro del equipo de bloqueo, así como la capacidad satelital para poder transmitir localmente promocionales o spots comerciales en las estaciones con distintivos XHJN-TV Canal 9 (+) y XHHDL-TV Canal 7, fue ciento diecisiete días después de la fecha en que el Consejo General del Instituto Federal Electoral ordenó la publicación del catálogo de las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de los procesos electorales locales de dos mil diez y quince días después de que se le notificó a la actora las pautas de transmisión para las estaciones XHHDL-TV- Canal 7 y XHJN-TV Canal 9 (+), entre otras, para el Estado de Oaxaca, sobre todo, porque dicha situación -reconoce la concesionaria- obedeció a una exclusiva razón comercial, porque originalmente sí tenía esa capacidad de bloqueo.

Las diferencias apuntadas en los párrafos anteriores evidencian que Televimex, S.A. de C. V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V. se encuentran en situaciones distintas a la de Televisión Azteca, S.A. de C.V., lo cual justifica un tratamiento diferenciado entre ellos poniendo en evidencia que la autoridad electoral actuó atendiendo a las particularidades de cada caso y por lo tanto no existe violación al principio de igualdad.

Con base en lo anterior, se puede concluir que, contrariamente a lo sostenido por Televisión Azteca, S.A. de C.V., el hecho de que la autoridad electoral haya tomado decisiones diferentes en los casos antes citados, dicha situación no fija el criterio señalado por la parte recurrente consistente en que las autoridades han reconocido que el retiro de los elementos técnicos y recursos humanos que permiten el bloqueo es determinado unilateralmente por los concesionarios y de ahí que la imposibilidad para transmitir promocionales en estaciones locales es una causa o razón técnica que exime del cumplimiento de las pautas aprobadas por dichas autoridades.

De ahí que no le asita la razón a la apelante, sin embargo, debe tenerse presente, como se explicó en la primera parte de esta considerando que lo anterior no es impedimento para concluir que la situación también fue propiciada por una práctica administrativa.

C. Capacidad de bloqueo y omisión de transmitir los promocionales pautados.

Situación atenuante

De conformidad con el artículo 12-A de la Ley Federal de Radio y Televisión, el Instituto Federal Electoral es la autoridad encargada de la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a los fines propios del Instituto Federal Electoral y a los de otras autoridades electorales, así como al ejercicio de las prerrogativas de los partidos políticos, conforme a lo dispuesto por la base III del artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Al respecto, el referido precepto establece lo siguiente:

“Artículo 12-A. El Instituto Federal Electoral tendrá las siguientes facultades:

I. Ser la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a los fines propios del Instituto y a los de otras autoridades electorales, así como al ejercicio de las prerrogativas de los partidos políticos, conforme a lo dispuesto por la Base III del Artículo 41 de la Constitución y el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales;

II. En la esfera de su competencia, requerir a permisionarios y concesionarios de radio y de televisión la difusión de los programas y mensajes que deberán difundir en el tiempo que corresponda al Estado, conforme a las pautas de transmisión aprobadas por los órganos competentes del Instituto;

III. Hacer entrega a permisionarios y concesionarios de radio y de televisión del material que deberán transmitir, conforme a las pautas a que se refiere la fracción anterior;

IV. Atender las quejas y denuncias por la violación a las normas aplicables y determinar e imponer, en el ámbito de su competencia, las sanciones que deban aplicarse a los concesionarios o permisionarios;

V. Las demás que en materia de radio y televisión le otorga el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.”

En virtud de que, como se desprende de la transcripción anterior, la facultad otorgada al Instituto Federal Electoral debe ser ejercida “conforme a las pautas de transmisión aprobadas por los órganos competentes del Instituto”, se considera de especial relevancia hacer un análisis de los criterios tomados en cuenta por la autoridad a efecto de determinar, a través de los catálogos de estaciones de radio y canales de televisión que han participado en la cobertura de las diversas elecciones locales, los concesionarios y permisionarios que han estado obligados a transmitir propaganda electoral.

Por lo anterior es que resulta conveniente hacer una reseña sobre el proceso de elaboración, aprobación y difusión del referido catálogo.

El trece de noviembre de dos mil siete se publicó en el Diario Oficial de la Federación el "Decreto que reforma los artículos 6, 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos" el cual entró en vigor al día siguiente al de su publicación en términos de su artículo primero transitorio.

El catorce de enero de dos mil ocho fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el "Decreto por el que se expide el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales", el cual entró en vigor al día siguiente al de su publicación, de acuerdo con su artículo primero transitorio.

Los artículos 62, párrafos 4 y 5, del Código de la materia y 6, párrafos 1, inciso e), y 4, inciso d) del Reglamento aplicable establecen que el Comité de Radio y Televisión tiene la atribución de elaborar, con la coadyuvancia de las autoridades federales en la materia, el catálogo y mapa de coberturas de todas las estaciones de radio y canales de televisión, así como su alcance efectivo, incorporando la información relativa a la población total comprendida por la cobertura correspondiente en cada entidad. Asimismo, señala que, con base en dicho catálogo, el Consejo General hará del conocimiento público las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de las elecciones locales a que hace referencia el artículo 64 del mismo Código.

El artículo 48 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral establece que el catálogo de estaciones se conformará por el listado de concesionarios y permisionarios de una misma entidad federativa que se encuentren obligados a transmitir propaganda electoral, así como el listado de concesionarios y permisionarios de otras entidades vecinas cuya señal tenga cobertura en el territorio de la entidad en donde se celebrarán los comicios, a partir de las áreas geográficas que definan los mapas de cobertura correspondientes. 

De una interpretación sistemática y funcional de los artículos 62, párrafo 4, 76, párrafo 2, inciso c) del Código electoral federal y 49, párrafo 1 del Reglamento en cita, se sigue que los mapas de cobertura serán elaborados por el Comité de Radio y Televisión, por medio de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos (cuyo titular es además el Secretario Técnico del Comité), con la colaboración de la Dirección Ejecutiva del Registro Federal de Electores y otras autoridades competentes. De esta forma, el mapa de coberturas a partir del cual se conforman los catálogos en estudio es un insumo propio del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral.

De lo anterior se desprende que el Comité de Radio y Televisión es el órgano del Instituto Federal Electoral que cuenta con las atribuciones e insumos necesarios para elaborar el catálogo o listado de concesionarios y permisionarios de una misma entidad federativa que se encuentren obligados a transmitir propaganda electoral, así como el listado de concesionarios y permisionarios de otras entidades vecinas cuya señal tenga cobertura en el territorio de la entidad en donde se celebrarán los comicios.

Sin embargo, la sola elaboración del Catálogo no es suficiente para que éste vincule a los concesionarios y permisionarios de radio y televisión a sujetarse a un régimen de transmisiones específico, pues en términos del artículo 48, párrafo 5 del Reglamento aplicable, se requiere tanto de la aprobación como de la difusión del Catálogo para generar un cambio en el régimen de transmisión para el concesionario y el permisionario que esté incluido en el listado.

La atribución de difundir el Catálogo elaborado por el Comité corresponde al Consejo General del Instituto Federal Electoral, en términos de los artículos 62, párrafo 6 del Código de la materia y 6, párrafo 1, inciso e) del Reglamento.

De la revisión de los catálogos de estaciones de radio y canales de televisión publicados hasta el momento de publicación del catálogo de las estaciones de radio y canales de televisión que participarían en la cobertura de los procesos electorales locales con jornada comicial durante el año dos mil diez, publicado en el Diario Oficial de la Federación del diecinueve de marzo de dos mil diez, válidamente se puede desprender, en principio, como lo afirma la actora, que el Instituto Federal Electoral, a través de sus órganos correspondientes, ha establecido los siguientes criterios:

a) Las estaciones que operan encadenadas a otras estaciones y que tienen capacidad de bloqueo, están obligadas a transmitir los promocionales de partidos políticos y autoridades electorales, y

b) Las estaciones que operan encadenadas a otras estaciones y que no tienen capacidad de bloqueo, no están obligadas a transmitir los promocionales de partidos políticos y autoridades electorales, cumpliendo con su obligación transmitiendo el tiempo de Estado que viene en sus contenidos de la estación de origen.

Lo anterior, resulta congruente con lo expuesto por el Consejero Virgilio Andrade en la Sesión del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral del veintiséis de marzo de dos mil diez, cuya Acta obra en el expediente, en la cual el citado Consejero señaló lo siguiente:

“… Consejero Electoral Virgilio Andrade: Este tema sí nos lleva a hacer a mi juicio una reflexión de más fondo, con independencia de cómo tratemos este. Y esto viene desde 2008, y creo que aunque aparentemente creamos que ya está resuelto yo tengo mis dudas, y voy a decir por qué.

En el año de 2008, se presentó la pregunta de cómo íbamos a atender el principio de programar las promocionales de radio y televisión en las elecciones locales. Y lo que hizo el Instituto Federal Electoral fue preguntarle a las redes nacionales de Televisa y de Televisión Azteca en dónde bloqueaban y en dónde no.

La primera pregunta: interesante es sí queríamos ser tajantes con la norma por qué les preguntamos, porque si fuéramos estrictos tendría que bloquear en todos lados.

Segundo: Ya que se los preguntamos y una vez que nos respondieron nosotros asumimos sin mayor revisión que donde no bloqueaban no se pautaba, y esa ha sido una regla aceptada no impugnada y, por lo tanto, tampoco hemos verificado si no boquean, o si sí bloquean; simplemente bastó su dicho de que nos dijera “no” para bloquear.

…”

Asimismo, del “Acuerdo del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral por el que se aprueba el catálogo de estaciones de radio y canales de televisión que participaran en la cobertura del proceso estatal electoral dos mil diez-dos mil once del Estado de Baja California Sur, en acatamiento a la sentencia dictada por la honorable Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en el Recurso de Apelación identificado con el número de expediente SUP-RAP-100-2010” que corre agregado a los autos de los expedientes SUP-RAP-139-2010 y SUP-RAP-146-2010, acumulados, lo cual se invoca como un hecho notorio para esta Sala Superior, en términos de los dispuesto en el artículo 15, párrafo 1 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, se advierte que en la misma los criterios antes señalados son los que ha seguido la autoridad electoral, como se señala a continuación:

“…

35. Que los tiempos electorales, al ser distintos de los tiempos de Estado, deben regularse por el texto de la Constitución, mismo que establece que el tiempo electoral deberá otorgarse en cada estación de radio y canal de televisión. Lo anterior, de conformidad con los artículos 41, base III, aparatado (sic) A, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 55, párrafo 1 y 64, párrafo 1 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; y 59 bis de la Ley Federal de Radio y Televisión.

36. Que el criterio anterior ha sido sostenido por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en su tesis de jurisprudencia identificada con el número 21/2010, mismo que indica que cada estación de radio y canal de televisión tiene la obligación de transmitir los mensajes de las autoridades electorales y de los partidos políticos en el tiempo que administra el Instituto Federal Electoral con independencia del tipo de programación y la forma en la que transmitan.

37.Que derivado de lo señalado en los considerandos anteriores, y de conformidad con los artículos 62, párrafo 5 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y 48 del Reglamento de Accesos a Radio y Televisión en Materia Electoral, el catálogo de emisoras de radio y televisión deberá incluir a cada estación y canal obligado a dar cobertura a una elección determinada. En este sentido, y como se mencionó con anterioridad, cada estación de radio y canal de televisión que originan su señal desde un territorio en elección se encuentran obligados a transmitir, desde el inicio de la precampaña y hasta el día de la jornada electoral, los promocionales ordenados por el Instituto Federal Electoral.

38. Que no obstante lo anterior, esta autoridad estima que las emisoras identificadas a través de las comunicaciones que se describen en los antecedentes señalados con los números V y XII del apartado respectivo del presente instrumento, se encuentran materialmente imposibilitadas para transmitir los promocionales concernientes al proceso electoral estatal electoral dos mil diez-dos mil once en el Estado de Baja California Sur, toda vez que en este momento no cuentan con la infraestructura técnica que le permita realizar transmisiones de carácter local.

Para arribar a la conclusión antes expuesta, este Comité revisó los elementos siguientes:

a)                      Las manifestaciones efectuadas por los representantes legales de las empresas concesionarias de las emisoras precisadas y cuyo contenido se encuentra descrito en los antecedentes V y XII del presente instrumento, y

b)                      Las constancias que obran en poder de la Dirección de Verificación y Monitoreo de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral, de las cuales se desprende que las emisoras precisadas no efectúan transmisiones de programación local.

En este sentido, la presunción simple que genera en esta autoridad las manifestaciones efectuadas por los representantes legales de las empresas concesionarias de las emisoras en cuestión se ve robustecida y perfeccionada a través de las constancias públicas que obran en poder de la Secretaría Técnica de este Comité, toda vez que las mismas resultan coincidentes y suficientes para demostrar que las emisoras a las que se hace referencia no transmiten programación de contenido local y por lo tanto, se encuentran materialmente imposibilitadas para realizar la transmisión de los promocionales relativos al proceso electoral estatal electoral dos mil diez-dos mil once en el Estado de Baja California Sur.

Cabe señalar, que los catálogos que este Comité aprobó en sus sesiones celebradas los días quince de diciembre de dos mil ocho y veintitrés de marzo de dos mil nueve –descritos en los antecedentes VI y VII del presente instrumento- se incluyó a dichas emisoras con las características de transmisión descritas y por lo tanto, no existe evidencia objetiva alguna que permita presuponer que las características de sus transmisiones han variado de forma alguna.

39. Que los Magistrados integrantes de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en el Considerando Quinto de la sentencia dictada en el expediente identificado con el número SUP-RAP-100/2010, señaló lo siguiente:

“(…)

A partir del estudio que precede, esta Sala Superior concluye que la conformación del catálogo de estaciones de radio y canales de televisión que se encuentren obligados a transmitir bajo el régimen propio de un proceso electoral determinado constituye un acto complejo conformado por dos actos independientes e indispensables para dotarlo de obligatoriedad: por una parte, la elaboración y aprobación del Catálogo respectivo por parte del Comité de Radio y Televisión; y por otra, la orden de difusión que emita el Consejo General.

(…)”

De lo anterior, se desprende que la conformación del catálogo de estaciones de radio y televisión de canales de televisión que se encuentren obligados a transmitir se conforma no por todos los que estén en un territorio que tenga elección, sino los obligados a transmitir bajo el régimen propio de un proceso electoral determinado.

De lo anterior, se desprende que esta autoridad debe determinar qué emisoras se encuentran obligadas a transmitir y cuáles no por estar amparadas en una excluyente de responsabilidad.

40. Que el artículo 350, párrafo 1, inciso c) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales establece que: “(…) serán consideradas como infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión (…) el incumplimiento sin causa justificada de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el instituto”.

En este sentido, la ley establece una eximente de responsabilidad para los concesionarios y permisionarios derivada de una causa justificada. En este caso, la causa justificada se actualiza en el hecho de que las emisoras que se señalan en los antecedentes señalados con los números V y XII del presente instrumento no cuenta, por el momento, con capacidad técnica para transmitir programación local; circunstancia excepcional que quedó demostrada, en este caso, a partir de las diligencias técnicas efectuadas por la Secretaría Técnica del Comité con base en lo manifestado por los concesionarios.

41. Que con fundamento en lo dispuesto por los artículos 62, párrafos 4 y 5; 62, 64 y 76, párrafos 1, 2, 3, y 4 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como 6, párrafo 4, inciso d); 48 y 49 del Reglamento de Radio y Televisión, se aprueba que las estaciones de radio y televisión que participarán en la cobertura del proceso electoral dos mil diez-dos mil once del Estado de Baja California Sur serán las señaladas en el catálogo como aquellas que sí bloquean.

De lo dispuesto en las normas jurídicas que sirven de fundamento al presente acuerdo se desprende que el Comité de Radio y Televisión es el órgano del Instituto que cuenta con las atribuciones e insumos necesarios para elaborar el catálogo o listado de concesionarios y permisionarios de una misma entidad federativa que se encuentren obligados a transmitir propaganda electoral. Es decir, corresponde a este órgano deliberar, con sustento en los artículos antes mencionados, qué concesionarios o permisionarios tendrán o no la obligación de transmitir propaganda electoral durante el proceso electoral independientemente de la entidad desde donde transmitan.

En este sentido, corresponde precisar que los concesionarios o permisionarios que se encuentran obligados a transmitir la propaganda electoral correspondiente al proceso electoral local del Estado de Baja California Sur, son aquellos que hacen transmisiones con contenido local, ya sea porque producen en las instalaciones desde donde se emite la señal, o bien porque cuentan con capacidad para bloquear la transmisión que proviene de otra distinta ubicada en cualquier otra entidad federativa. En este último caso, la medida se adopta en virtud de que estos concesionarios o permisionarios cuentan con el recurso humano y el equipo técnico que les permite, una vez recibida la señal que proviene de otra emisora distinta, modificar el contenido de la transmisión original a efecto de introducir los promocionales respectivos.

Lo anterior es congruente con lo sostenido en la exposición de motivos y en los dictámenes emitidos por los legisladores al aprobar la reforma constitucional y legal que modificó el modelo de comunicación política y electoral en 2007-2008, a saber:

“La reforma tampoco atenta contra los concesionarios de radio y televisión. No les impone una sola obligación más que no esté ya contemplada en las leyes respecto del tiempo que deben poner a disposición del Estado como contraprestación por el uso de un bien de dominio público, propiedad de la nación. Lo que propone esta reforma es un cambio en el uso de ese tiempo de que ya dispone el Estado, para destinarlo íntegramente, cada tres años, durante las campañas electorales, es decir, durante dos meses en un caso, y durante tres meses en otro, a los fines de los procesos comiciales, tanto para los fines directos de las autoridades electorales como de los derechos que la Constitución otorgaría a los partidos políticos.”

Dictamen de la Cámara de Diputados.

“Las obligaciones constitucionales que derivan de esta reforma, tienen como propósito dejar asentado de manera clara la forma en que las estaciones de radio y televisión, permisionarias y concesionarias, deben cumplir con la transmisión de los tiempos que le ordene el Instituto Federal Electoral, para lo cual se hace necesaria (sic) tener presente que dichas estaciones de radio y televisión que operen retransmitiendo programación de una estación de radio o televisión ubicada en otra ciudad o región, deberán incluir la propaganda que entregue el Instituto a través de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y partidos Políticos a la estación ubicada en el lugar en donde se origine la programación, lo cual contribuirá a que el Instituto lleve a cabo de una manera más eficiente la distribución de los materiales y, a su vez, el monitoreo que tenga que realizar en sus nuevas tareas otorgadas.”

Estos enunciados ponen de manifiesto, de manera inobjetable, que la reforma de 2007 no impuso obligaciones adicionales a los concesionarios, como sería instalar equipo de bloqueo para transmitir promocionales de partidos políticos a nivel local. Asimismo, es claro que los concesionarios que operen retransmitiendo programación de una señal de origen, cumplen con su obligación constitucional y legal de transmitir tiempos oficiales, incluyendo los que administra el Instituto Federal Electoral, al retransmitir la señal de origen. En otras palabras, las estaciones retransmisoras están exentas de recibir pautas de la autoridad electoral para procesos electorales locales, como acontece en la especie desde que inició este modelo de comunicación electoral.

Ahora bien, para obtener certeza respecto a cuáles son aquella emisoras que efectivamente cuentan con la capacidad de bloqueo a que hemos hecho referencia, esta autoridad llevó a cabo un comparativo de las señales transmitidas por las estaciones que informaron ser NO bloqueadoras con las señales de origen, para determinar en qué casos ambas señales diferían, siendo esto un modo de identificar a las estaciones repetidoras que no tienen ninguna posibilidad de bloquear. A mayor abundamiento, esta autoridad, a efecto de tener por plenamente acreditado lo anterior, también verificó que estos concesionarios o permisionarios NO transmiten contenidos locales en el Estado de Baja California Sur, ya sea en la programación habitual o en los segmentos publicitarios.

…”

De lo anteriormente expresado, válidamente puede concluirse que el proceder de la actora de solicitar a la autoridad, a través de su escrito de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diez, ser eximido de la obligación de transmitir las pautas que se le notificaron a través de los oficios números DEPPP/STCERT/0546/2010 y DEPPP/STCERT/0547/2010, en relación con las estaciones repetidoras XHJN-TV Canal 9 (+) y XHHDL-TV Canal 7, en virtud que desde el mes de noviembre de dos mil nueve, había dejado tener equipo de bloqueo y el personal para cumplir con dichas pautas, encuentra sustento en los referidos criterios establecidos por el Instituto Federal Electoral, así como en la falta de disposición legal expresa que prohíba a los permisionarios y concesionarios retirar el equipo y personal de bloqueo con anterioridad a la fecha de comienzo de transmisión de las pautas para el proceso electoral correspondiente.

Lo antes mencionado, se ve fortalecido con el principio de derecho que señala: “Qui non prohibeth cum prohibere possit consentire videtur”, que significa: quien no prohíbe pudiendo, se entiende que consiente.

En caso de que en la ley ya exista una disposición expresa sobre un tema en particular no hay más opción que aplicar la respuesta del legislador, dado que no existe un ámbito de discrecionalidad administrativa. En cambio, si la cuestión no fue prevista expresamente en la ley, se está en presencia de un poder de valoración delegado u otorgado a las autoridades encargadas de aplicar la disposición legal correspondiente, siempre dentro del marco razonable de lo dispuesto por la ley.

Si la resolución de la autoridad correspondiente representa un equilibrio razonable entre las políticas o intereses opuestos, y ha sido otorgada dentro de la delegación de la ley, un tribunal jurisdiccional no puede alterarla, salvo que pueda deducir que no es conforme con lo que el Congreso hubiese resuelto, teniendo en cuenta la propia ley o la historia legislativa.

Al respecto, es válido decir que los criterios que el Instituto Federal Electoral, a través de sus órganos competentes, ha adoptado en materia de bloqueos mediante la preparación y publicación de los catálogos de las estaciones de radio y canales de televisión que han participado en la cobertura de los diversos procesos electorales locales, lo ha hecho en el ejercicio adecuado de su poder reglamentario, para lo cual tuvo en cuenta distintas interpretaciones, considerando en todo momento la materia en una forma detallada y razonada, llegando a la conclusión de que la decisión finalmente adoptada, y la cual fue reflejada en los catálogos correspondientes, permitía conciliar los intereses de los distintos participantes.

En el caso particular, los criterios antes referidos operan como una suerte de atenuante.

En este orden de ideas, se infiere a la actora no se le puede reprochar la conducta realizada como dolosa sino propiamente, atendiendo a todas las circunstancias del hecho, como una atenuante; toda vez que la misma carece de dicho elemento subjetivo, para ameritar una sanción agravada. Lo anterior es así, porque dadas las circunstancias de una contravención manifiesta a la ley, la base de lo reprochable consistiría en poder exigir al contraventor un comportamiento conforme a derecho. Sin embargo cuando esa conducta no le es exigible racionalmente de ese modo, salvo por un comportamiento imprudencial, tampoco puede reprocharse a título de dolo, porque se trata de una situación, en todo caso, culposa (no dar aviso oportunamente sobre la real condición de la concesionaria, en cuanto al tema de los “bloqueos”).

En suma, la reprochabilidad de la conducta respecto del supuesto incumplimiento a su obligación de transmitir las pautas que se le notificaron a través de los oficios números DEPPP/STCERT/0564/2010 y DEPPP/STCERT/0564/2010, en relación con las estaciones repetidoras XHJN-TV Canal 9 (+) y XHHDL-TV Canal 7, realmente está motivado en una práctica administrativa, en este caso el Instituto Federal Electoral, circunstancia que en la especie ocurrió, siguiendo los criterios establecidos por dicha autoridad, sin embargo, como se anticipó, en el asunto destaca la circunstancia de que ante las consultas o avisos de la concesionaria sobre su idea de lo que implicaba la obligación de transmitir los mensajes de los partidos políticos y las autoridades electorales, así como su imposibilidad, existieron los avisos de la autoridad electoral federal sobre el deber de transmitir los promocionales.

No se soslaya que, como ya se ha señalado anteriormente, la actora incurrió en una responsabilidad derivada de la falta de diligencia de notificar a la autoridad con prontitud sobre el retiro de las estaciones repetidoras XHJN-TV Canal 9 (+) y XHHDL-TV Canal 7, del equipo y personal de bloqueo y su determinación errónea de retirar los elementos que permitían realizar los bloqueos.

D. Individualización de la sanción.

El recurrente alega que al individualizar la sanción la responsable violó lo dispuesto en el artículo 355, párrafos 5 y 6, del código de la materia, así como los lineamientos esgrimidos por la Sala Superior en diversos precedentes para individualizar la sanción, por lo que la decisión del Consejo General carece de la debida fundamentación y motivación.

Controvierte los argumentos del Consejo General en el considerando décimo respecto de la individualización de la sanción (fojas 141 a 196), lo cuales se estiman fundados por una parte e infundados, por otra, en atención a los siguientes razonamientos:

I. Lo hecho valer por el recurrente en cuanto a que al individualizar las sanciones se considera como si fuera una sola emisora o canal, aunado a que no hace distinción alguna entre el periodo de precampañas e intercampaña los cuales tienen un impacto distinto, aunado a que únicamente se tomó en cuenta el porcentaje de incumplimiento respecto del periodo denunciado y no así respecto del total de la pauta, se estima parcialmente fundado, en virtud de los siguiente razonamientos.

A efecto de individualizar la sanción la autoridad responsable consideró lo siguiente:

                   Televisión Azteca, S.A. de C.V. dejó de transmitir un total de dos mil setecientos trece promocionales, de los cuales dos mil trescientos ocho correspondían a las autoridades electorales y cuatrocientos cinco a los partidos políticos.

                   El periodo que comprendió la resolución fue del veinticuatro de marzo al siete de abril del presente año, durante el cual se desarrolló la precampaña para la elección de los candidatos a Gobernador en el Estado de Oaxaca, la cual se llevó a cabo del trece de marzo al primero de abril, la precampaña de los diputados por el principio de mayoría relativa, que tuvo lugar del siete al veintiuno de abril de dos mil diez, y el periodo de intercampañas que tuvo lugar del dos al seis de abril del mismo año, lo cual abarca un periodo de cuarenta días.

                   La responsable señala que el periodo en el cual las emisoras XHHDL-TV canal 7 y XHJN-TV canal 9 debieron transmitir la pauta fue del trece de marzo al primero de abril del presente año.

                   La responsable señala el porcentaje de incumplimiento de la pauta durante el periodo denunciado respecto de cada una de las emisoras, para lo cual inserta la siguiente tabla:

Con base en lo expuesto, a continuación se inserta una tabla en la que se evidencia el porcentaje que representa el incumplimiento de cada una de las emisoras denunciadas durante el periodo que comprendió la vista realizada por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión de este Instituto:

                   Finalmente en la resolución impugnada se señala el número de promocionales que omitió transmitir cada una de las emisoras de la concesionaria Televisión Azteca, S.A. de C.V. para lo cual señaló que respecto de XHHDL-TV canal 7 dejó de transmitir un mil trescientos cincuenta promocionales, mientras que la emisora XHJN-TV canal nueve fue omisa respecto de mil trescientos sesenta y tres promocionales.

Contrariamente a lo aducido por la recurrente, al momento de individualizar la sanción, la responsable únicamente toma en cuenta el número de promocionales omitidos en cada una de las emisoras, y no suma lo relativo a las omisiones de las dos emisoras como si fuera una sola, como lo alega la concesionaria recurrente.

Por lo que respecta al periodo en que incurrieron las omisiones, estas se registraron del veinticuatro de marzo al siete de abril, durante el cual se llevó a cabo la etapa de precampañas en el estado de Oaxaca de la siguiente forma:

                   Precampaña para la elección de Gobernador, esta se llevó a cabo del trece de marzo al primero de abril

                   Intercampaña tuvo lugar del dos al seis de abril.

                   Precampaña para la elección de diputados por el principio de mayoría relativa, se realizó durante el periodo del siete al veintiuno de abril.

Esto implica que el periodo en que incurrieron las omisiones de la recurrente abarcó las precampañas para las elecciones de Gobernador y Diputados de mayoría relativa, así como la intercampaña, lo cual constituyó un periodo total de cuarenta días de los cuales cinco fueron de intercampaña y el resto de precampañas.

Durante ese periodo se transmitieron de conformidad con lo señalado por la responsable dos mil trescientos ocho promocionales correspondientes a las autoridades electorales tanto locales como federales y cuatrocientos cinco relativos a los partidos políticos, entre ambas emisoras.

Lo anterior es así, ya que como se explica en la resolución impugnada, en el periodo de precampañas de los cuarenta y ocho minutos diarios que pone la legislación electoral a disposición del Instituto Federal Electoral para pautar promocionales, treinta minutos les corresponde a las autoridades electorales y dieciocho minutos a los partidos políticos, mientras que en el periodo de intercampañas el total del tiempo le corresponde únicamente a las autoridades electorales.

El periodo de intercampañas debe tomarse en cuenta para los efectos de la individualización de la sanción, ya que si bien en el mismo no se pautan promocionales correspondientes a los partidos políticos, si se hace respecto de las autoridades electorales, por lo que de igual forma el no transmitir dicha pauta consiste en una infracción a la normativa electoral.

En consecuencia, debe tenerse presente que el número de minutos a que tienen derecho los partidos políticos y las autoridades electorales varía de acuerdo a la pauta de que se trate y la duración de la misma, en función al período pautado y el ámbito a que se refiere. 

La duración de la pauta y los promocionales de los partidos políticos y órganos electorales variarán si se trata de una pauta de precampaña, intercampaña o campaña; en caso de la elección federal o local; si esta última concurre con la primera o no; si se trata de una elección ordinaria o extraordinaria, o es el caso de pautas que no están vinculadas con un proceso electoral. 

En este orden de ideas, si bien es posible identificar una finalidad común a todos los tipos de pautas, consistente en garantizar el acceso tanto a los partidos políticos como a las autoridades electorales a los medios de comunicación masiva, también es posible identificar finalidades específicas de los diferentes tipos de pautas. 

Así, la pauta de precampaña tiene como finalidad que los partidos políticos, en el marco de sus procesos de selección interna, den a conocer a sus militantes, simpatizantes o a aquellos ciudadanos con derecho a participar en el mismo a los precandidatos y sus propuestas políticas. De ahí que, tanto en el caso de elecciones federales como en el de las locales, el tiempo destinado a los partidos políticos en el período de precampaña sea menor que el de campaña electoral.

Por lo mismo, la difusión institucional de los organismos electorales puede orientarse a informar a la ciudadanía sobre la naturaleza de la etapa de precampaña o enfocarse a aspectos más generales, como el proceso electoral en su conjunto y las funciones que en el mismo desarrollan. 

A diferencia de las precampañas, en las campañas electorales el ámbito en el cual incide la propaganda electoral es mayor, pues el destinatario es todo el electorado y no sólo la parte que tiene derecho a participar en el proceso interno de selección de candidatos. En esta fase, los partidos políticos buscan difundir a sus candidatos y su plataforma electoral. Por ello, el tiempo a que los partidos políticos tienen derecho es mayor, pues es en esta etapa en la cual la comunicación con el electorado para informarlo se intensifica.

Asimismo, en el artículo 35 del reglamento citado se prevé el período comprendido entre la conclusión de las precampañas y el inicio de las campañas, que se conoce como de intercampaña, en el cual los partidos políticos no tienen derecho a la asignación de tiempo. Lo mismo sucede en el caso del llamado período de reflexión, durante el cual no puede realizarse propaganda electoral, que ordinariamente comprende los tres días anteriores a la elección. 

Lo anterior, se encuentra vinculado con el porcentaje de incumplimiento, ya que la responsable debió de haber llevado a cabo la individualización de la sanción en relación al porcentaje que representan los incumplimientos respecto de la pauta del periodo denunciado y del total de la misma.

Lo anterior es así, ya que ha sido criterio de esta Sala Superior que para fijar el monto de la sanción a imponer con motivo de las omisiones en la transmisión de promocionales de autoridades electorales y partidos políticos, el Consejo General responsable debe tener en cuenta, entre otros elementos, el período total de la pauta de que se trate; el total de promocionales e impactos ordenados en la pauta; y el período y número de promocionales o impactos que comprende la infracción respectiva.

Lo anterior en virtud de que tales circunstancias constituyen parámetros objetivos que permiten individualizar razonadamente el monto de la sanción a imponer, de tal suerte que dicho importe guarde correspondencia, lo más próximo posible, a las condiciones en que se cometió la infracción, bajo parámetros de justicia, equidad, proporcionalidad y legalidad.

Asimismo, de acuerdo a la sana lógica y justo raciocinio, como regla general puede adoptarse el criterio de que entre mayor sea el período de la infracción y el número de promocionales omitidos respecto de las pautas ordenadas para ese período, el monto de la sanción a imponer debe ser más alto que cuando el período de la infracción y el número de promocionales omitidos sean menores que aquél.

Sin embargo, la autoridad electoral administrativa responsable en la resolución combatida dejó de fundar y motivar la individualización de la sanción en función del total de la pauta o del período denunciado incide en el quantum de la sanción a imponer, lo cual se traduce en una violación al principio de legalidad.

En la resolución impugnada se hace referencia indistintamente al porcentaje que representan los incumplimientos del actor en relación con el total de la pauta y con el periodo denunciado. Sin embargo, al momento de individualizar la sanción la responsable únicamente señala el porcentaje de incumplimiento respecto del periodo denunciado.

Esto es, la responsable no hace un ejercicio a efecto de evidenciar cómo es que el número de incumplimientos frente al total de la pauta influye en la individualización de la sanción atinente, sino que únicamente lo razona respecto al porcentaje de incumplimiento durante el periodo denunciado.

La responsable debió de haber precisado por qué cada uno de los porcentajes de incumplimiento referidos, en relación con el total de la pauta, justifican la imposición de la sanción que determine, ya que la unidad de cumplimiento impuesta a los concesionarios y permisionarios de radio y televisión es la totalidad de la pauta notificada, pues la misma constituye una unidad coherente con una finalidad determinada, razón por la cual constituye un elemento esencial a considerar al momento de individualizar la sanción, sin que tal conclusión sea obstáculo para que el Instituto Federal Electoral, por conducto de los órganos competentes y en ejercicio de su función de vigilancia, inicie procedimientos especiales sancionadores para investigar y sancionar la omisión de transmitir promocionales pautados que correspondan a períodos menores que la pauta. 

De todo lo anterior es posible concluir que la pauta es la unidad de cumplimiento con base en la cual se establece la obligación de las concesionarias y permisionarias de radio y televisión y, por tanto, un parámetro objetivo a tomar en cuenta para individualizar la sanción. 

Por tanto, dos de los elementos objetivos que se deben tener en cuenta para determinar el monto de una sanción son las relaciones de proporcionalidad que existen tanto entre el número de omisiones y el número total de promocionales pautados, como entre el número de días afectados y el número total de días pautados. De esta manera, si el número total de omisiones o de días en que se cometa la infracción representan un porcentaje muy alto respecto al total de promocionales o días pautados, mayor tenderá a ser la multa. En cambio, si dichos porcentajes son muy bajos, la multa tenderá a disminuir. 

El resultado que arroje la valoración de los elementos referidos establece únicamente una tendencia en la multa que finalmente se imponga, pues la autoridad aún debe valorar el resto de los elementos necesarios para su individualización y, como resultado de ello, incrementar, disminuir o mantener su monto para definir la sanción final.

Este criterio le permite a la autoridad motivar con toda claridad la relación que existe entre el número de omisiones y días en que se comente la infracción, y la sanción que deriva sólo del análisis de dichos elementos.

Como se ha señalado en precedentes este mecanismo de valoración objetiva tiene dos finalidades:

Primero, como ya se mencionó, dejar en claro que la función de una pauta se cumple a lo largo de todo un periodo: ordinario, precampaña, intercampaña, campaña o periodo de veda. Lo anterior, no sólo por las características propias del diseño de una pauta que sólo propician equidad a lo largo del periodo, sino también porque los partidos políticos y autoridades electorales cumplen objetivos distintos en periodos distintos.

En este sentido se reitera que no le asiste la razón a la autoridad cuando refiere que la finalidad de una pauta se cumple en su totalidad en cada día de transmisión. Tan es así, que si cada emisora transmitiera todos los días de un periodo la misma pauta del primer día, generaría una enorme inequidad en la forma en que los partidos y autoridades acceden a la radio y la televisión, pues algunos difundirían más promocionales siempre en horarios de mayor audiencia y otros en horarios de menor audiencia.  

Segundo, aportar herramientas que le faciliten a la autoridad administrativa electoral imponer sanciones que siempre resulten proporcionales a la gravedad de las infracciones.  

Como ya se ha mencionado, la finalidad de una pauta se cumple a lo largo de todo su período. Por ello resulta razonable que un promocional no transmitido en una pauta para un periodo muy largo o de gran concentración de promocionales cause un daño relativamente menor, a diferencia de la omisión de un promocional en una pauta para un periodo más corto o de menor concentración de promocionales. Consecuentemente, resulta perfectamente proporcional y razonable que se sancione con más dureza una omisión de una pauta de menor duración o concentración.

Asimismo, deberá tomarse en cuenta si se trata de una pauta de precampaña o campaña, así como si se trata de elección presidencial, y para ambas cámaras del congreso, o es una elección intermedia; si hay o no elecciones locales concurrentes, entre otras.

De esta forma, al momento de individualizar la sanción, la autoridad responsable debe considerar, como primer parámetro objetivo, el número de promocionales omitidos en función de toda la pauta, de suerte tal que la base de la cual se debe partir para determinar la multa a imponer, debe tener cierta proporción con el porcentaje de promocionales que se dejaron de transmitir, en relación con la pauta correspondiente, sin que esto signifique que sea el elemento determinante para su fijación, sino únicamente una base objetiva a partir de la cual la autoridad electoral debe iniciar el ejercicio de individualización.

El período denunciado también es un elemento objetivo a tomarse en cuenta, pues con base en él puede medirse la intensidad de la infracción en un tiempo determinado, pero no puede considerarse como elemento preponderante para la individualización de la sanción, primero, por la unidad de obligación que corresponde a la pauta, como ya se demostró, y segundo, porque llevaría a situaciones absurdas, como las siguientes:

Si el período investigado corresponde al inicio de la pauta, no es posible contar con elementos objetivos sobre la medida en la cual la estación de radio o canal de televisión cumplirá el resto de la pauta, por lo que, al momento de individualizar la sanción, no puede partirse de la base de que no se transmitirán los promocionales restantes, por tratarse de un acto futuro sobre el cual no se tiene certeza, razón por la cual tal posición contravendría el principio de presunción de inocencia.

La situación absurda resulta más evidente si el período investigado corresponde al final de la pauta, de suerte tal que si tal período se considera como una unidad independiente, no podría tomarse en cuenta como agravante los incumplimientos anteriores respecto de la misma pauta.

Por tanto, para cumplir con la obligación constitucional de fundamentación y motivación, al momento de individualizar la sanción, la autoridad responsable, en ejercicio de sus facultades potestativas, se encuentra constreñida a expresar los argumentos que hagan evidente que la totalidad de la pauta constituye un elemento de peso al momento de determinar la sanción a imponer, en tanto que el período correspondiente a la denuncia sólo se considera como elemento secundario, para lo cual puede expresar, por ejemplo, la parte de la sanción que corresponde a cada uno de los elementos a considerar, o cualquier otro razonamiento que denote esa diferenciación.

II. En cuanto a lo alegado respecto a que no se precisó el área de cobertura, ni se tomó en cuenta la intencionalidad del recurrente de haber dado aviso al Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, respecto de la imposibilidad técnica de transmitir por no contar con un aparato bloqueador, se considera que el agravio es fundado.

Esta Sala Superior ha sostenido que cuando el Consejo General responsable determine sancionar con una multa a un concesionario con motivo de faltas o infracciones impuestas por omisión en la transmisión de promocionales de autoridades electorales y partidos políticos, para fijar el monto de la sanción a imponer al sujeto infractor, adicionalmente a otros lineamientos se debe tener en cuenta la trascendencia del momento de la transmisión, horario y cobertura en que se haya cometido la infracción.

Las mencionadas circunstancias constituyen un parámetro objetivo que permite individualizar razonablemente el monto de la sanción a imponer, para que guarde correspondencia, lo más próximo posible, a las condiciones en que se cometió la infracción, bajo parámetros de justicia, equidad, razonabilidad y legalidad.

En el caso, en la resolución impugnada, la responsable hace diversas consideraciones respecto del momento de transmisión así como del horario en que incurrieron las omisiones.

Al respecto señala que los tiempos de transmisión se dividen en tres horarios, los cuales son de las seis horas a las doce horas el primero, de las doce horas a las dieciocho horas el segundo y de las dieciocho horas a las veinticuatro horas el tercero, siendo que en el primer y tercer periodo en que se divide la pauta se transmiten tres minutos por cada hora, mientras que en el segundo periodo únicamente se pautan dos minutos en cada hora.

Al respecto la responsable señala que durante las dos franjas horarias en donde se pautan tres minutos por cada hora (de las seis horas a las doce horas y de las dieciocho horas a las veinticuatro horas) la emisora XHHDL-TV canal 7, omitió difundir mil ocho promocionales de las autoridades electorales y partidos políticos, mientras que en la otra franja horaria omitió difundir trescientos cuarenta y dos promocionales.

Igualmente argumenta que en las dos franjas horarias en donde se pautan tres minutos por cada hora de transmisión la emisora XHJN-TV canal 9 omitió difundir mil cuarta promocionales de las autoridades electorales y partidos políticos, mientras que en la franja horaria donde se pautan dos minutos por cada hora de transmisión omitió difundir trescientos veintitrés promocionales.

Al respecto inserta las siguientes tablas.

En el presente asunto, de la relación de incumplimientos que se agregó como anexo a la vista presentada por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario del Comité de Radio y Televisión de este Instituto se desprende que los promocionales omitidos por las emisoras hoy denunciadas, se incumplieron de la siguiente forma de acuerdo a los horarios antes citados:

Cabe señalar que durante las dos franjas horarias en donde se pautan 3 minutos por cada hora de transmisión la emisora XHHDL-TV canal 7 omitió difundir 1008 (mil ocho) promocionales de las autoridades electorales y partidos políticos.

Durante las dos franjas horarias en donde se pautan 3 minutos por cada hora de transmisión la emisora XHJN-TV canal 9 fue omisa en difundir 1040 (mil cuarenta) promocionales de las autoridades electorales y partidos políticos.

La apelante no realiza manifestación alguna respecto a lo expuesto por la responsable respecto el momento y horario de transmisión en que incurrieron las omisiones.

Sin embargo, del estudio y análisis de la resolución impugnada se advierte claramente que el Consejo General responsable, al imponer la sanción correspondiente a la concesionaria Televisión Azteca, Sociedad Anónima de Capital Variable, omitió tomar en consideración la cobertura de las emisoras XHHDL-TV canal 7 y XHJN-TV canal 9 ubicadas en Huajuapan de León, Oaxaca.

Al respecto, esta Sala Superior considera que la determinación de la cobertura de las emisoras es factible si se toma en consideración que en el artículo 62, párrafo 4, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales se prevé que la cobertura de los canales de televisión y estaciones de radio es el área geográfica en donde la señal de dichos medios es escuchada o vista.

En los párrafos 5 y 6, del aludido artículo 62, se establece que el Comité de Radio y Televisión elaborará el catálogo y mapa de coberturas de todas las estaciones de radio y canales de televisión, así como su alcance efectivo, incorporando la información relativa a la población comprendida por la cobertura en la entidad federativa de que se trate, con la colaboración de las autoridades federales en la materia.

Con base en el mencionado catálogo el Consejo General deberá hacer del conocimiento público las estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura de las elecciones locales con jornadas electorales no coincidentes con la federal. 

Por otra parte, en el artículo 5, párrafo 1, inciso c), fracción III, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, se define a la cobertura como toda área geográfica en donde la señal de los canales de televisión y estaciones de radio es escuchada o vista.

 No obstante lo anterior, la autoridad responsable no hace referencia a la que tienen las mencionadas emisoras respecto del territorio del Estado de Oaxaca, ni en cuántas secciones o el número o porcentaje de electores que representa del total de la entidad, tampoco señala la diferencia en cuanto a la cobertura de cada una de las emisoras.

Por tanto, si la responsable al establecer el importe de las multas impuestas a la ahora inconforme dejó de considerar la cobertura de cada una de las emisoras de la concesionaria Televisión Azteca, Sociedad Anónima de Capital Variable, resulta inconcuso que la resolución controvertida no tuvo suficientes elementos objetivos para valorar y determinar el monto sobre el cual se debía de imponer la multa.

En lo que atañe a la intencionalidad, como se razonó en los apartados anteriores, esta Sala Superior concluye que la responsable deberá tomar en cuenta que la conducta de la concesionaria estuvo motivada en la práctica administrativa precedente del Comité de Radio y Televisión y el Consejo general del Instituto Federal Electoral, y que no se advierte una situación dolosa, en razón de que no en odas los canales de la entidad se dejó de transmitir y sólo ocurrió respecto de las que tienen cobertura en la región de Huajuapan de León, por lo que debe atenuarse la sanción.

III. Respecto del agravio en el que el recurrente aduce que no se actualiza la reincidencia ya que no se violenta el mismo supuesto normativo, el mismo se estima fundado.

La reincidencia, en el ámbito del derecho administrativo sancionador, se actualiza, lato sensu, cuando el infractor que ha sido juzgado y condenado por sentencia firme, incurre nuevamente en la comisión de otra u otras faltas análogas.

Al respecto, esta Sala Superior ha establecido que los elementos mínimos que se deben tomar en cuenta a fin de tener por actualizada la reincidencia, como agravante de una sanción en el procedimiento administrativo, son los siguientes, cuando:  

1. El infractor haya cometido con anterioridad una infracción (repetición de la falta);

2. La infracción sea de la misma naturaleza a la anterior, lo que supone que ambas protegen el mismo bien jurídico, y

3. En ejercicios anteriores el infractor haya sido sancionado por esa infracción mediante resolución o sentencia firme.

Tal criterio se recoge en la tesis de rubro: “REINCIDENCIA. ELEMENTOS MÍNIMOS QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA SU ACTUALIZACIÓN[10].”  

Por tanto, un infractor es reincidente siempre que vuelva a cometer una falta de similar naturaleza a aquella por la que ha sido sancionado con anterioridad por resolución pasada por autoridad de cosa juzgada.  

En ese sentido, a quien se le imputa una conducta reincidente únicamente puede argumentar válidamente en su defensa, que anteriormente no se le ha sancionado por resolución firme por ningún tipo de infracción, o bien, que aun cuando ya se le sancionó por la comisión de una falta, ésta no participa de la misma naturaleza de aquella que constituye la contravención posterior.  

En el caso, la concesionaria recurrente fundamenta su planteamiento en dos cuestiones de hecho; i) No se violenta el mismo supuesto normativo que los señalados por la responsable ya que en el caso, medió un aviso de imposibilidad técnica, y ii) Ha aumentado el porcentaje de cumplimiento a su obligación desde febrero de dos mil diez.  

Si bien, lo relativo a que la televisora recurrente ha aumentado el porcentaje de cumplimiento a su obligación de transmitir las pautas ordenadas por el Consejo General, esto no constituye un elemento determinante para dejar de considerar la reincidencia, es decir, la sola circunstancia de que la apelante, con posterioridad a la comisión de la infracción, cumpliera en mayor porcentaje su referida obligación constitucional y legal, de ninguna manera desaparece o desvanece su condición de reincidente, en la medida en que la actualización de ésta no depende del mayor o menor cumplimiento que se dé a la obligación en comento, después de que se ha incurrido en la contravención, sino esencialmente de que se repita o se vuelva a cometer una infracción de naturaleza análoga a aquélla por la que se ha sancionado por sentencia firme con anterioridad a la nueva irregularidad.

Lo cierto es que conforme a lo expuesto en el estudio del agravio identificado como C, la conducta que se le imputa a la recurrente no consiste en la omisión de difundir los mensajes de los partidos políticos y de la autoridad electoral establecidos en la pauta que le fue notificada a la concesionaria apelante, sino que la violación se debió a que incumplió con su obligación de transmitir los mensajes de los partidos políticos y las autoridades electorales derivado de que incurrió en una falta de cuidado al no notificar a la responsable en tiempo respecto del retiro de su aparato bloqueador en las emisoras identificadas con las siglas XHHDL-TV canal 7 y XHJN-TV- canal 9, ubicadas en Huajuapan, Oaxaca.

Por lo que en el caso, la naturaliza de la infracción es distinta a los supuestos señalados en la resolución impugnada en que se sancionó a Televisión Azteca, S.A. de C.V. por incumplir de manera injustificada, con la obligación constitucional y legal de difundir los mensajes de los partidos políticos y de la autoridad electoral, en violación al artículo 350, párrafo 1, inciso c) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, siendo que en el presente caso, como ya se mencionó, la gravedad de la conducta está atenuada, dada la práctica administrativa de la responsable y no debe estimarse que existió dolo en su conducta relativa a la no transmisión de los promocionales, además, por su falta de diligencia al no haber dado aviso de manera oportuna a la responsable sobre el retiro de su aparato bloqueador en la emisora mencionada en líneas precedentes, de ahí lo fundado del agravio.

IV. En cuanto al resto de los agravios relativos a; i) la calificación de la conducta como grave especial, cuando en concepto del recurrente debió haber sido considerado como grave ordinaria, ii) que no se justifica por qué se impone la multa de cerca de la mitad entre el mínimo y el máximo ni por qué ese monto es el que logra los objetivos de la sanción, y iii) que las multas propuestas corresponden a un valor fijo para cada omisión se estima que carece de objeto su estudio, ya que al resultar fundados los agravios estudiados previamente a ningún fin práctico llevaría el análisis de los presentes motivos de inconformidad.

De acuerdo con lo expuesto en los agravios previamente estudiados, la conducta ilegal consistió en una omisión de transmitir los promocionales pautados para la apelante derivada de una falta de diligencia al no dar aviso de manera oportuna respecto de su imposibilidad de realizar los transmisiones al no estar en “condiciones técnicas para tal efecto”, lo cual implicará una nueva calificación respecto a las circunstancias de realización de la infracción y su gravedad.

Además, también se señalan ciertos criterios que deberá seguir el Consejo General del Instituto Federal Electoral al individualizar la sanción, por lo que todo ello influirá en que el monto de la sanción sea distinto al de la resolución que se impugna.

CUARTO. Efectos de la sentencia.

Al resultar parcialmente fundados los agravios que se precisan en la parte precedente, lo procedente es que la en la próxima sesión ordinaria que celebre el Consejo General del Instituto Federal Electoral emita una resolución en la que realice una nueva individualización de la sanción, razón por la cual se revoca, en la parte atinente, la resolución reclamada para el efecto de que la autoridad responsable califique nuevamente la conducta infractora a partir de las consideraciones destacadas y en consecuencia conforme con los criterios señalados reindividualice las sanciones que correspondan a la televisora actora.

En consecuencia, por lo expuesto y fundado, se

R E S U E L V E

UNICO. Se revoca, la resolución CG151/2010, de doce de julio de dos mil diez, emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral.

NOTIFÍQUESE, personalmente a Televisión Azteca, S.A. de C.V. en el domicilio que señaló en autos, por oficio, con copia certificada de esta resolución, a la autoridad responsable y, por estrados a los demás interesados.

Devuélvanse los documentos correspondientes, y en su oportunidad, archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los Magistrados Electorales que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con ausencia de la Magistrada María del Carmen Alanis Figueroa, ante el Secretario General de Acuerdos que autoriza y da fe.

MAGISTRADO PRESIDENTE

POR MINISTERIO DE LEY

JOSÉ ALEJANDRO LUNA RAMOS

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO